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【期刊名称】 《金融法苑》
论虚假陈述行政处罚中责任人身份重合问题
【副标题】 从欣泰电气案出发【作者】 魏颀瑶
【作者单位】 北京大学法学院{2016级硕士研究生}【分类】 证券管理法
【中文关键词】 虚假陈述;行政处罚;实际控制人【期刊年份】 2018年
【期号】 1【总期号】 总第九十六辑
【页码】 73
【摘要】

欣泰电气案作为“欺诈发行强制退市第一案”备受关注,但该案除强制退市之外,也展现出虚假陈述中责任人身份重合下的行政处罚问题。即在虚假陈述案件中,证监会对行为人同时以“直接负责的主管人员”和“实际控制人”作出双重处罚是否恰当。该案中“双重身份双重责任”处罚实际上突破了证监会历来对“实际控制人”的处罚逻辑。在身份重合的情况下,不宜将造假行为基于两个身份区分为两个独立的行为,双重身份也并不必然导致双重责任。在实际控制人与董事长身份重合时,其行为可参照《刑法》上“想象竞合”的处理方式,以“择一重罪论处”的原则进行处理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235101    
  2016年7月5日,欣泰电气因欺诈发行及信息披露违法违规被证监会作出行政处罚;随后,被证监会实施了强制退市程序,成为“欺诈发行强制退市第一案”,受到众多关注。证监会也将其列入2016年证监稽查20大典型违法案例之一。[1]或许由于欣泰电气案的退市问题太过吸睛,鲜有人关注到证监会在该案行政处罚中作出的处罚突破。
  一、问题的提出
  2011年底,为解决欣泰电气应收账款余额过大问题,实现发行上市目的,欣泰电气总会计师刘明胜向欣泰电气时任董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款,并于下期初再冲回。温德乙同意并确认主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。此后,欣泰电气通过借款、伪造银行单据,以虚构应收账款收回的方式冲减了应收账款。在将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会后,2014年1月3日,欣泰电气取得发行核准。在上市后交易阶段,欣泰电气继续虚构应收账款收回,存在虚假记载。
  2016年7月5日,证监会作出《行政处罚决定书》(也2016〕84号)认定,在欣泰电气欺诈发行、虚假陈述的违法行为中,欣泰电气董事长、实际控制人温德乙组织策划财务造假,是直接负责的主管人员。最终,证监会对于欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告,并处以892万元罚款。[2]
  根据当事人的要求,证监会举行了听证会。当事人温德乙辩称:“对温德乙的同一行为分别以‘实际控制人’和‘直接负责的主管人员’两个身份进行重复处罚,违反了《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定。”证监会未采纳该意见。在行政复议过程中,证监会作为被申请人回应“同时适用《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚,不是基于温德乙的两个身份,而是基于其实施的不同行为,并且符合相关违法行为的构成要件规定。”《行政复议决定》确认,温德乙以不同身份实施了不同的违法行为,在构成要件上满足相关条文的规定,同时处罚不违反《行政处罚法》第二十四条的规定。
  本案中,证监会和温德乙之间的根本分歧在于,温德乙到底实施了几个行为。若果真如证监会所称,“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”,即不止一个违法行为,则证监会的处罚无不妥之处;若温德乙只实施了一个违法行为,则证监会对温德乙的双重罚款则有可能违反《行政处罚法》第二十四条的相关规定。那么,虚假陈述案件中实际控制人同时在发行人上市公司担任高管,即身份重合情况下,如何对其违法行为加以认定并予以恰当处理?
  二、证监会处罚逻辑概述
  在1999年7月1日开始实施的《证券法》以及2004年的修订版中,第一百七十五条与第一百七十七条并未规定上市公司控股股东、实际控制人虚假陈述的法律责任。
  在2005年《证券法》修订时,增加了第一百八十九条第二款和第一百九十三条第三款,将控股股东、实际控制人“指使”欺诈发行或者信息披露违法的行为列为单独的一种违法行为予以追究。依文义解释,“指使”应是指“指挥”“鼓动”“唆使”等积极作为的行为,而不包括消极的不作为。但证监会2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为”。因此,该规则确定,对于负有积极信息披露义务的控股股东、实际控制人而言,其隐瞒、不告知应当披露信息的,仍旧构成了“指使”行为。
  但现行规则并未规定,当实际控制人与发行人高管身份重合时应当如何处理。对证监会2006年以来作出的行政处罚案例进行梳理分析(见表1[3])发现,“双重身份双重责任”的处罚实际上改变了以往一贯的处罚逻辑,证监会行政处罚权行使的合法合理性,需要进一步明晰。
  表1 虚假陈述案件中控股股东、实际控制人处罚概况

北京大学互联网法律中心



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│编号│公司名称   │控股股东/   │是否在公司│处罚依据    │罚款数额  │
│  │(处罚文书编号)│实际控制人  │任职/担任 │        │      │
│  │       │       │职位   │        │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2007〕11号)│陈克根    │否    │《证券法》第一百│5万元    │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条第三款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┴──────┤
│  │(〔2008〕10号)│邱忠保    │董事长  │鉴于邱忠保在我会查处的其他违反│
│  │       │(实际控制人) │     │原              │
│  │       │       │     │《证券法》的案件中,已被认定为│
│  │       │       │     │永久性            │
│  │       │       │     │证券市场禁入者,本案不再作处理│
├──┼───────┼───────┼─────┼───────────────┤
│  │(〔2008〕24号)│张良宾    │否    │由于张良宾“已经另案处理”,故│
│  │       │(实际控制人) │     │未在该            │
│  │       │       │     │行政处罚决定书中作出处罚   │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┬──────┤
│  │(〔2008〕26号)│刘作超    │董事长  │原《证券法》第一│20万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │百七十七条   │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2009〕5号) │章鹏飞    │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2010〕13号)│张杰     │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2011〕2号) │章鹏飞    │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2011〕19号)│潘琦     │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2011〕46号)│张璞     │董事长  │《证券法》第一百│20万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
└──┴───────┴───────┴─────┴────────┴──────┘

  续表

┌──┬───────┬───────┬─────┬────────┬──────┐
│编号│公司名称   │控股股东/   │是否在公司│处罚依据    │罚款数额  │
│  │(处罚文书编号)│实际控制人  │任职/担任 │        │      │
│  │       │       │职位   │        │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2012〕38号)│嘉利恒德   │否    │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(控股股东)  │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2013〕43号)│秦海滨    │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2013〕8号) │陈新     │董事长  │原《证券法》第一│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │百七十七条   │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2013〕69号)│章鹏飞    │否    │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2014〕76号)│东贝集团   │否    │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(控股股东)  │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2014〕92号)│濮黎明    │董事长  │《证券法》第一百│20万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条第一款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2014〕94号)│章锋     │董事长  │《证券法》第一百│1173万元(海 │
│  │       │(实际控制人) │     │八十九条    │联讯非法所募│
│  │       │       │     │        │资金39,100万│
│  │       │       │     │        │元的3%   │
│  │       │       │     ├────────┼──────┤
│  │       │       │     │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │       │     │九十三条第一款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2015〕91号)│练卫飞    │否    │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条第一款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2015〕84号)│孟凯     │董事长兼总│《证券法》第一百│15万元   │
│  │       │(实际控制人) │裁    │九十三条第一款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2015〕14号)│邓永新    │否    │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2016〕6号) │陈潮钿    │董事长兼总│《证券法》第一百│10万元   │
│  │       │(实际控制人) │经理   │九十三条    │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2016〕81号)│钱永耀    │董事长  │《证券法》第一百│20万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条第一款 │      │
│  │       │       │     ├────────┼──────┤
│  │       │       │     │《证券法》第一百│40万元   │
│  │       │       │     │九十三条第三款 │      │
└──┴───────┴───────┴─────┴────────┴──────┘

  续表

┌──┬───────┬───────┬─────┬────────┬──────┐
│编号│公司名称   │控股股东/实际 │是否在公司│处罚依据    │罚款数额  │
│  │(处罚文书编号)│控制人    │任职/担任 │        │      │
│  │       │       │职位   │        │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2016〕82号)│赵伟     │否    │《证券法》第一百│20万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │九十三条第一款 │      │
├──┼───────┼───────┼─────┼────────┼──────┤
│  │(〔2016〕84号)│温德乙    │董事长  │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │(实际控制人) │     │八十九条第一款 │      │
│  │       │       │     ├────────┼──────┤
│  │       │       │     │《证券法》第一百│772万元(欣泰│
│  │       │       │     │八十九条第二款 │电气非法所募│
│  │       │       │     │        │资金25,735万│
│  │       │       │     │        │元的3%   │
│  │       │       │     ├────────┼──────┤
│  │       │       │     │《证券法》第一百│30万元   │
│  │       │       │     │九十三条第一款 │      │
│  │       │       │     ├────────┼──────┤
│  │       │       │     │《证券法》第一百│60万元   │
│  │       │       │     │九十三条第三款 │      │
└──┴───────┴───────┴─────┴────────┴──────┘

  (一)《证券法》(2005)之前的处罚逻辑
  对2006年1月1日之前的行为,因违法行为发生于2005年《证券法》生效之前,故只能适用原《证券法》第一百七十七条进行处罚。但原《证券法》第一百七十七条并未规定实际控制人的责任。在此情况下,证监会的处理逻辑是,将该实际控制人(不论是否在公司担任董监高职务)认定为上市公司虚假陈述的“直接负责的主管人员”,依据原《证券法》第一百七十七条追究其行政责任。案例2、3、4、12为此种情况。
  如金荔科技案(〔2008〕26号)中,刘作超时任金荔科技董事长,为金荔科技原实际控制人。证监会认定刘作超为金荔科技相关虚假陈述事项直接负责的主管人员,依据原《证券法》第一百七十七条的规定,决定对时任董事长刘作超给予警告,并处以20万元的罚款。
  在龙昌公司案(〔2008〕10号)中,龙昌公司财务造假、未按规定披露关联交易事项和担保、借款、诉讼等重大事件,证监会认定“龙昌公司时任董事长邱忠保在董事会通过2004年半年报的决议上签字同意,并且是龙昌公司的实际控制人……是对龙昌公司上述相关违法行为直接负责的主管人员。”西昌电力案(〔2008〕24号)中,证监会〔认定西昌电力的实际控制人张良宾(未在西昌电力任职)为直接负责的主管人员。
  (二)《证券法》(2005)之后的处罚逻辑
  1.单一身份违法行为处理。
  (1)依据《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚。《证券法》2005年修订后至今,唯一较为明确地依照《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚的情况是,控股股东(为公司法人,这种情况下,不存在控股股东与上市公司董事、高管身份重合的情况)因为没有向上市公司履行告知义务,致使上市公司虚假陈述。
  实践中,依照《证券法》第一百九十三条第三款对

  ······

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