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【期刊名称】 《国外法学》
集团犯的构成
【作者】 (日)庄子邦雄【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1978年【期号】 1
【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.174705    
  一,聚众和集团犯
  集团犯就是结成集团而实行的一种犯罪。集团有基于直接接触形成的集团和基于间接接触形成的集团,例如聚众、家族之类属于前者,国家、公众、法人等属于后者。广义的理解,把法人的犯罪也列入集团犯。但是一般所说的集团犯,是指直接接触形成的集团所实行的犯罪。在社会学中,就是指由聚众这样的集团所实行的犯罪。本来,对由聚众这样的集团所实行的犯罪,具有一种恐怖的感觉,所以把它列入集团犯的特殊领域。为什么对由聚众形成的集团会有这样一种恐怖感觉呢?
  关于聚众的研究是由露·本、谢盖雷、塔尔德等开始的。这些人都是生活在十九世纪的后半期。这时,大众对社会、经济上权利的不平等感到不满和大众希望获得超越形式民主主义的实质民主主义的强烈要求结合在一起,便引起了工人运动和政治运动。在法国有一八四八年的二月革命和一八七一年的巴黎公社。着眼于这样一些聚众的行动,他们就开始了关于聚众问题的研究。在研究中,他们所持的共同观点是把合理的个人和不合理的聚众彻底地对立起来。单独的个人为理性所支配,有可能获得人问的睿智、创见的希望在于单独的个人。聚众为盲目的感情和热情所支配,缺乏冷静的理性。从聚众行动所予想得到的只能是破坏性的活动。其所以这样考虑的根据,显然只是为对聚众的恐惧、对聚众的危机意识所决定、要考虑到在当时那种气氛的支配下,对聚众的力量的暴发不成到恐怖,几乎是不可能的。
  聚众就是在一定场合聚集起来的人群。这一人群的成员是处于直接接触的状态,而且他们的关心目标集中于一个对象上;他们不是乌合之众。聚众的共同关心程度的高低决定聚众心理密度的强弱。共同关心程度一增强,所有的聚众成员的注意力都集中在同一的对象上。以此对象为中心结成心理上一致的共同体。心理_卜的一致成起着支配作用。这种的一致感一起作用,个人的自我意识就逐渐消失了,也就是说把自我意识逐渐溶解在结成一体的人群的自我之中。亦即把露·本等所强调的失去独立性的单独个人理解为聚众的自我中的一个单元、一个无姓名的人。心理上的无姓名起支配作用。作为人群中的一个单元的、个无姓名的意识,归根结底就是由有姓名的人匿名成为无姓名的人。有姓名的人,彼此间就会有社会关系上的远近亲疏之分;如果是无姓名的个人的场合,首先就排除了社会关系上的远近亲疏,从而也就排除了心理上的远近亲疏关系。共同关心愈增强,人群中间相互的亲近成就愈高涨。由于有共同关心目标,产生了共同命运的一体成。无姓名的人群的成员结为集团,对该集团的实行行为要成员共同负全体责任。要共同负责的意识,就是想通过分散责任以图减轻责任;也就是把责任分给站在平等立场的一些无姓名的人,以期减轻每个具体人负担责任的分量。通过分散责任以减轻责任的意识,无异于企图回避责任。如果聚众的人数越多,个人分担责任的分量就会越小的话,那么不是会产生超过减轻责任的范围以至成为回避责任的程度吗?要看到,聚众虽有程度上的不同,但总是为心理上的一体感、心理上的无姓名以及心理上的亲近感所支配;为分散责任以图减轻责任、回避责任意识所支配;因此,在无姓名的一些人,在会减轻责任的名义下,就采取了行动。无姓名和无责任相结合,会导致理性思考的低落,感情和激动情绪的高涨。聚众会丧失自制心,会放纵欲望和感情,以至采取不合理的行动,把平静的状态置于不堪设想的地步。在这样的场面,聚众的人群在受当场整个气氛的暗示影响下,理性逐渐低落,不合理的范围逐渐扩大起来。
  聚众的发生,不限于危机、异常状态。在正常的状态下,同样可以发生。前面所说的聚众是一种正常状态下的。在危机和异常状态下发生的聚众,采取不合理行动的机运愈来愈成熟,在异常紧张气氛笼照下,对共同攻击的目标抱有憎恨的一群人,一旦发生破坏行动,其暴力威胁可能扩大到顶点。一考虑到这种性质的聚众时,无怪,暴·本等对聚众力量的集结感到恐怖。那么,应不应该像暴·本那样,大凡聚众一发生,就一定把这一群人看做很危险,看做一个可恐怖的对象呢?如上述那样的心理上的·体成、心理上的无姓名以及心理上的亲近感有个幅度问题;从而无责任性也会有个幅度问题,丧失自制力的程度、欲求以及感情的放纵程度也将会有个幅度问题。在任何的一种聚众行为也不一定都采取破坏性的不合理行动。如果把这样的聚众行为做适当的引导,无责任威的支配作用将会逐步降低。像在极端绝望的危机意识支配下的露·本等的时代一样,把所有的聚众行为都看做是危险之本,罪恶之沅是不妥当的。对聚众这样的问题,曾经采取过什么样的对策呢?而且,这一对策和所称的集团犯概念的关系又是何等不能不加以考虑的问题呢?
  二,共同正犯和集团犯
  在日本关于共同正犯的规定,是否作集团犯的一个环节确定下来的呢?另外,是否应把共同正犯做为集团犯的一个特殊领域呢? 共同正犯也是以聚众的形式所实行的犯罪,可以认为它是集团犯。在实现同一个犯罪的共同关心目标下,就能体现出一种共同意思。在这一共同意思的基础上的实行行为,是共同行为。实行这样的共同行为,通常是在直接接触的状态下进行的。因此可以说这是通过聚众的形式所实行的犯罪。只要成为聚众,不拘大小,总会产生一种聚众意识。之所以有主张把共同正犯作为一种特殊的规定,是因为在聚众意识支配下发生不合理的破坏行动是可以予料的。这一主张恐怕是根据犯罪的实际情况成立的。把集团的暴行和威胁加以考虑就清楚了。对伪造货币罪的共同正犯,应怎样看呢?对此,就不能说:因为是在聚众意识支配下,采取了不合理的破坏行动,而按共同正犯加以处理的。那是根据以下的法理决定的,就是说只要在实现共同犯罪的意思下,分担实行行为,就要负共同正犯的责任。这就是分担全体责任的法理,扩大实行行为的法理。只要分担了实行行为的一部,就要负担全体责任。就是单独犯,在不能被认为是独立的实行行为的场合,也要按在全体责任名义下的实行行为追求责任。这样的法理就带来了共同正犯规定的成果。以伪造货币罪为例就可以理解到,所有的犯罪的共同正犯都会是按予定的聚众意识实行不合理的破坏行动的推测大概是不妥当的。当然,由于多数的共同正犯,大量伪造货币,可能引起伪币泛滥,紊乱经济秩序的后果,但足,这并不能说是集结力量威胁和平的问题。危害公共和平秩序的犯罪是具有各式各样的形式和各式各样的性质。刑法中,其所以对集团犯加以特别考虑的,正是因为它是用集结力量的形式,使人感到威胁。人们痛感这种集结力量的爆发之可怕。因此,才开始了关于聚众问题的研究,把聚众犯罪和集团犯罪的研究,提到了日程。这样,如果把集团犯同它对公共和平的威胁以至危险紧密地联系起来加以规定的话,那么把共同正犯的规定看做是集团犯的一个环节,是不妥当的。至于说共同正犯一般都是集团犯的定义也同样是不妥当的。关于伪造货币罪,即或能说它是分担实行行为的,但也不能说它是通过聚众的形式来集结力量。集团犯中的共同正犯,从成立集团的本身就不能不体现出它这种犯罪的意义。就是说,集团的成立已具有足以影响实现犯罪状态的力量时,才考虑到成立集团的威胁。只有在这个 意义上,共同正犯同集团犯的特殊领域保持关联。
  能同集团犯保持关联的共同正犯,直接提到的就是集团暴行。集团实行殴打、脚踢等暴行时,聚众意识逐渐高涨,加上,在这种气氛的暗示影响下,丧失了理性的控制,导致日常欲望不满足的情绪的爆发,是常见的事。暴行力量的发挥,时扩大聚众意识的高涨起鼓动作用。也可以说形成聚众的本身就具有对暴行力量的发挥起促进作用。聚众意识愈高涨,实行暴行的程度就愈强烈。发生不合理的破坏活动是可以予想的。这样就会给公共和平带来威胁。暴行中的共同正犯不能不说在公共和平与紧张关系方面同集团犯概念保持关联。因此,暴力行为处罚法,一条一项、二条一项,特别对集团暴行加重处罚。不仅从保护个人法益出发而且是从保护社会安宁的社会法益出发,加重处罚的规定不是没有理由的。不仅限于暴行的共同正犯,凡是妄想发挥直接力量的犯罪,就可依据它同集团犯的性质有关联的根据,加重处罚。正因为如此,在暴力行为处罚法中同样有关于威胁罪和器物毁弃罪的规定。
  三,骚扰罪的实行行为和暴力行为
  暴力行为处罚法对暴行的共同正犯加重处罚。加重处罚的根据在于这一暴行不仅侵害个人的法益而且也侵害社会安宁的社会法益。它同骚扰罪还存在什么本质的区别吗?骚扰罪也是按由集团暴行所造成后果追究罪责的。这正因为它是侵害社会安宁的社会法益同时也是侵害个人法盆的一种罪行。尽管同样是由集团实行的暴行,同样是侵害法益的行为,但是,骚扰罪的侵害社会法益远远超过暴力行为处罚法中关于侵害社会法益的程度。归根结底,暴力行为处罚法是以保护个人的法益为主,保护社会的法益仅居于附加的地位。从对暴行的“行为者“加重”处罚这一规定来看,是完全可以理解的。暴行罪着眼于维持主体性。暴行的实行行为也是以一个暴行罪为中心。就是说,必须分担实行行为。这同骚扰罪具有着显然的不同。骚扰罪,最要紧的是以保护社会法盆为中心。当然,集团暴行的骚扰罪,也必然要有暴行的实行行为者,但是,即或是没有暴行的实行行为也可以构成骚扰罪的实行行为,没有必要像暴力行为处罚法那样考虑分担实行行为的问题。既是作为聚众的一员,参加了聚众行为,就可以认定骚扰罪的实行行为。这同暴力行为处罚法的构成存在着根本区别。
  骚扰罪的实行行为,其暴行、威胁等并不由全体成员分担。骚扰罪的实行行为对扰乱公共和平与安宁的抽象危险起决定性的作用。所称扰乱社会和平与安宁的抽象危险,要在“集团本身具有暴行威胁”时;要在“集众结团实行骚扰”时;要在“以联合力量实行暴行威胁”时,才能认定。大多数是要经过以下的发展过程。聚众一形成,心理上的一体成,心理上的无姓名以及心理上的亲近成起着支配作用。这还不能说具有破坏实力的行动。在这时,开始有鼓动聚众意识的演说;有阴谋煽动者的出现,更进一步起煽动聚众意识的作用。理性逐渐麻痹起来;无姓名、无责任意识的支配作用增强了;有的在威情、激动情绪冲击下,从人群中跳了出来采取行动。这时,聚众的情感也逐渐增高,聚众的成员就采取了暴行、胁迫的实力行动。人群中已产生的心理上的亲近威特别增强起来,对共同的目标抱有共同的憎恨,切身感到成员的暴行、胁迫的必要性,奋起的程度越来越强烈起来。周围容易受暗示影响的人自动出来加入实力行动。悲壮感、崇拜英雄的意识支配了聚众中的全体成员。人群的兴奋程度达到白热化,在已集结的实力的基础上,闹出什么事来,实难予料。聚众的人数越多,武装力量越强,对公共和平就越会导致极危险的状态。聚众的力量,在没有特定的对象的情况下,爆发起来,就会毅然决然冲进不可收拾的悲惨局面。经过这样的过程,就形成了现实可能的抽象危险状态。在集团支配下采取实力行动的异常气氛中,个人的暴行、胁迫,超出个人的范围,成为集团全体的暴行、胁迫力最。换句话说,个人的暴行、胁迫,溶解在集团全体的暴行、胁迫之中,而成为骚扰行为。诚然,骚扰行为是一整个的实行行为,个人的暴行、胁迫并不能构成骚扰罪的实行行为。亦即集闭本身的暴行、胁迫才是实行行为。所称实行行为,应在形成扰乱公共和平,公共安宁的抽象危险中承担任务。
  这样,实行行为,就不能不以对集团本身的暴行、胁迫分担了什么任务为中心加以考虑。这种实行行为任务的分担,大有轻重之别。但很清楚,只要是对骚扰行为分担了任务,就必然是对全体负责。关于这一点同共同正犯的全体责任法理是一样的,因为,聚众是在心理上的一体感、心理上的亲近感支配下,在愿共命运的意识支配下的一种行为。从这一点来考虑,对全体负责,就不能有什么异议。因此,只要是分担了骚扰罪的实行行为,就必须负骚扰罪的责任。但是,根据刑法的规定,负责任是多种多样的。仅依共同正犯的法那来解决是不够的。关于共同正犯的场合,只限于,分担实行行为的一部者,应负作为实行行为者的责任亦即全体责任的规定。关于分担实行行为者的刑罚问题,

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