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【期刊名称】 《国外法学》
刑罚制度的基础理论
【副标题】 刑罚制度的意义【作者】 (日)庄子邦雄 (甘雨沛译)
【分类】 刑法总则
【文献标识码】 外法学期刊年份=1979期刊号=5 总第6期页码=1标题=刑罚制度的基础理论英文标题=副标题=
【期刊年份】 1979年【期号】 5
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.174741    
  一、费尔巴哈和李斯特的刑罚理论之地位
  费尔巴哈提倡心理强制说,主张必须先把犯罪与刑罚的关系做一明确规定,依此对一般人加以心理的强制。在对一般人发挥威吓效用这一点上来认定刑罚的根据。但是,根据费尔巴哈这样的刑罚理论不足以给刑罚的意义以明确的说明。费尔巴哈的理论,是与如何使人不趋向犯罪的一般预防的目的紧密地联系起来,以求得刑罚存住的根据;这对何以要加以所谓刑罚的强制的这一刑罚制度的意义不能给以直接的回答。正如已明确说过的那样,由于康德对功利主义的刑罚理论的缺陷加以猛烈的攻击,费尔巴哈便有意识地对须讲清刑罚制度的内在根据的问题采取迴避态度,而在对人的心理强制上来确定刑罚的根据。
  李斯特的刑罚理论是怎样的呢?李斯特以开展目的刑论来强调社会防卫的必要性,与其说他主张一般予防不如说重视特别予防、唱导刑罚个别主义。在费尔巴哈的刑罚理论来说,功利主义的见解也具有强有力的支配作用,与其说他与康德的观念论相对立莫如说对这一对立具有强烈的迴避倾向。但是,李斯特的刑罚理论,却充满着与康德观念论正面对立的强烈意愿。李斯特认为,根据康德的伦理观念是无法建立起防止犯罪激增的有效对策的。因此,他倡导对各个犯罪采取各自相应的处遇,以改善、教育以至采取隔离措施,大力主张刑罚个别主义。而且,他主张目的刑论,认为刑罚制度不是观念的而是要在现实中来把据,须从经验教训中来理解刑罚的意义。他发展了同康德的观念论相对立的实证主义的刑罚理论。李斯特的刑罚理论虽具有这样的性质,但是同费尔巴哈的一样不能透视刑罚制度的内在的根据和本质。
  费尔巴哈、李斯特都由于对康德的观念论有了深刻的认识,以至在探求刑罚的强制的内在根据上,没有表示积极态度。以后,李斯特,采取伦理的观念和自然主义的实证主义相对立的立场和以贝克米耶为代表的报应刑论的刑罚理论展开了激烈的抗争。这就是刑法学上有名的“刑法学派之争”。为了明确刑罚制度的意义和本质,就必须把刑罚理论中的对立抗争之意义加以明确的阐述。
  二、报应刑论和目的刑论之对立的意义
  所称“刑法学派之争”,是指以贝克米耶为代表的旧派思想和以李斯特为代表的新派思想之间的对立抗争。总之是具有某特定年代的特征。即或不采取李斯特的新派和贝克米耶的旧派之间的对立形式,报应刑论和目的刑论之间的对立抗争,已被看做是相当一般化的现象。就是在日本,目的刑论和报应刑论的对立抗争,在牧野英一博士和小野清一郎博士以及潼川幸辰博士之间展开了激烈的争辩。但学派之争竟如此进行大肆宣传,是否有言过其实之嫌呢?果然能把两种刑罚理论的对立绝对化吗?报应刑论把刑罚的存在根据做观念的把握;目的刑论和教育刑论把刑罚效用做实证主义的理解。在这一点上,虽可以承认观念论和实证主义两者间的对立,但能不能因此认定两种刑罚理论的对立含有完全不能融和的意思呢?
  报应刑论者认为,刑罚是根据犯罪行为给犯罪者的报复。报应论者把刑罚做如斯的理解,没有理由否定目的刑论者所强调的具体的、现实的目的。就是开展绝对说的康德,也是一面把报应主义的现实作为刑罚的绝对根据加以推崇、一面对刑罚的有益的目的也没有理由掺夹异议。在考虑到刑罚的本质时,不过是,主张把报应的正义现实作为第一义,并不否定功利主义的目的和效用。如果这样把握报应论的实质,那种认为报应刑论和目的刑论的完全对立、不可融和的刑罚理论的本身,应该说是对两者的对立的一种夸张。而且,就目的刑论来说,也是像报应刑论一样情况。那末,我们就试把李斯特的刑罚理论来讨论一下吧!正如已明确说过的那样;李斯特主张目的刑论和防卫刑论,强调社会防卫的目的、刑罚为功利主义的目的服务。正因为如此,就把犯罪者或一般人置于为达到功利主义目的手段的地位。于是,在恢复已被置于一种手段地位的犯罪者或一般人的主体性的目的要求下,就强调了法定主义的原则;试图在社会防卫命题和拥护犯罪者自由命题之间进行妥协。但是,李斯特之所以为拥护犯罪的自由的目的而大肆宣传罪刑法定主义原则的意义,又应做何理解呢?正如已明确说过的那样,罪刑法定主义原则,是适应近代合理化的要求而产生的;是随着予测犯罪行为和刑罚的关系这一予测可能或计算可能的耍求而发展起来的。之所以强调适应这样的要求而产生的罪刑法定主义原则,也就是为在犯罪和刑罚的关系上,来要求报应的均衡和报应的正义。为了通过犯罪行为来予测刑罚,就必须把犯罪行为和刑罚之间的合理关系予定下来。因而,从这样的角度来论罪刑法定主义原则时,可以看出,在罪刑法定主义原则之中,就蕴含着报应主义的要求。尊重犯罪者自由的李斯特之所以强调罪刑法定主义原则的意义,也就是对犯罪和刑罚之间的均衡予以特别的重视。这样的情况,不限于李斯特,无论什么样的目的刑论者全都把罪刑法定主义原则予以原理上的承认。这为的是,尊重犯罪者的自由,重视犯罪和刑罚之间的均衡关系。不应为了采用目的刑论而否定报应的正义。目的刑论和报应刑论完全不可融和的思想,是把两者的论点置于极端对立的状态之中。
  当然,报应刑论和目的刑论以及教育刑论之间,关于把握刑罚意义的方法方面,确表现为原理上的对立。那就是伦理观念论和实证主义的对立。这种对立是由于对刑罚的看法不同而产生出来的,是基于从什么角度来把握刑罚的实体的方法不同而产生出来的。如前已明确说过那样,这种对立并不是完全不可融和的对立。如果把报应刑论和目的刑论以及教育刑论的对立做过度的夸张,在把握刑罚制度的实体方面会产生错误。
  三、刑罚理论的流派和刑事政策
  希腊时代以来,刑罚一直是一个议论的对象。柏拉图认为刑罚的中心是犯罪者自身洗自己的罪、赎自己的罪的问题。普罗塔哥拉斯主张不是由于违反法律而处以刑罚,适用刑罚乃是基于将来的目的。是赎过去的罪行呢还是为将来目的的手段呢?从希腊时代即已存在着绝对说和相对说对立的根本形式。但是,这样的对立,各个时代,具有各种不同意义的主张,决不能根据一般形式而论。虽然承认中世纪的刑罚理论是倾向于绝对说,但又不能与希腊柏拉图的绝对说同一而论。在柏拉图来说,在希腊盖以都市国家的市民自由意识为背景来研究刑罚制度。在中世的刑罚理论中,希腊教为掌握西欧文化的主导权,古典文化的主知主义也受制约,应认为是以说明神灵摄理一切的思想为背景来开展绝对说的。中世纪发展起来的刑罚理论一方面要把刑罚作为爱的法律来理解;另方面,又认为刑罚权是一种神的委托。爱的法律和神之委托的刑罚权,确是一种矛盾。克服这种矛盾,基于神的旨意,渐渐统一于报应思想。可以说,这与柏拉图的赎罪说之间存在着本质的差异。
  这种意义的差异,在中世纪所开展起来的刑罚理论和启蒙主义时代所开展起来的刑罚理论之间也可以看得出来。正如前面已明确说明的那样,在启蒙时代,根据合理主义和自由主义的思潮对中世起支配作用的非合理制度进行了批判。刑罚制度是其批判对象,这是不言而喻的。中世的刑罚理论建立起刑罚是神之委托的思想。为了贯彻这样的思想,就要符合神的意思,刑罚越严竣越妥当,结果是法律滋章、刑罚苛酷。启蒙主义时代的刑罚理论,主张必须从这样的苛酷刑罚理论摆脱出来,建立一种新的合理的刑罚理论。由于必须遵循现实的合理目的来理解刑罚,于是就开展了倾向于相对说的刑罚理论。但是,与中世的刑罚理论同样,也含有报应思想的主张。可是,和中世的观点不同。中世的刑罚理论,建立了基于神的旨意的报应思想;启蒙主义时代,从人道主义观点大肆鼓吹报应正义的必要性。由于不能无视犯罪与刑罚之间的均衡,要求按罪量罚。所以,启蒙时代的刑罚理论具有两面性。一面是为功利主义服务;另一面为求得犯罪与刑罚相关关系的合理性而要求报应的正义。康德正是大力与前者的侧面为敌。康德这样说:从人

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