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【期刊名称】 《国外法学》
鸦片战争后最惠国待遇的问题
【作者】 (日)坂野正高 (陆青译)【分类】 国际商法
【期刊年份】 1979年【期号】 5
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.174755    
  法穷则变。与其谨守旧章,致多棘手,莫若因势利导,一视同仁。
  ——两江总督耆英奏折中语
  著耆英等婉为开导,谕以天朝抚驭各国,一视同仁。凡定制所应有者,从不删减,定制本无者不能增添。
  ——道光皇帝上谕中语
  一、 问题所在
  1839年,以钦差大臣林则徐(1785—1850)没收240万英镑鸦片为近因,中国与英国爆发了鸦片战争。为了结束鸦片战争,1842年8月29日在英国军舰“汉华丽”号上签订了《南京条约》。根据《南京条约》,打破了中国对外贸易的旧体制。过去中国对外贸易的旧体制,是在种种限制下,恩惠性的只准在广东一港进行贸易。在《南京条约》中,关于新的贸易体制,可以列举如下:
  (一)开放五口。中国准许“英国人民带同所属家眷,寄居大清沿海之广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口,贸易通商无碍(第二条前段)”;
  (二)废除由特权商人——“公行”,垄断外国贸易(第五条);
  (三)公布“秉公议定”的进口、出口关税(第十条)。即废除过去一切名目繁多的加征关税,只征收正规的关税,而且一般需要公布税率;
  (四)于五口派驻领事(第二段后段);
  (五)两国官宪文书对等来往(第十一条)。
  总之,以上各种规定,破坏了中国以前坚持地旧的贸易体制,确立了以近代国际秩序为前提的新的通商机构。 (这里所举《南京条约》的规定,是根据缔结《南京条约》后,一年间中英两国继续进行交涉而制定的《关于过境税宣言书》、 《中英五口通商章程》、《海关税则》——以从价5%的从量税为原则以及附有后二者一部分于1843年10月8日签订的《虎门条约》。这个条约,将上述规定加以具体化,而且进行了若干补充,其中规定了领事裁判权以及所有通商五口,每口内皆准英国官船一只停泊。
  英国以外的各国,非常关注鸦片战争的事态发展,所以在缔结《南京条约》不久,首先是美国向中国要求本国公民“应处于与最惠国商人相同地位。”虽然北京政府最初对于这种要求,完全采取了推托的态度。但其结果,仍在1843年7月允许于广东(广州)在新体制下,开始进行贸易,并且对于美、法等国,允许在五口与英国同样通商。也就是说,根据中国单方面的意思。给予了各国最惠围待遇。
  美国更进一步主张:“一切机会均等,独立自主。”并认为:“如果任何国家的人民从帝国获得的特权或商业便利较美国人民所获得的为大时,美国政府将认为不可能同皇帝保持友好关系。”美同以这种政策为基调,派遣了全权使节顾盛(1800—1879),以确保“美国 的船只及货物,在同英国商人所享受的同样有利条件下,进入这些港口”的权利为首要任务,与中国缔结了《望厦条约》 (1844年7月3日)。《望厦条约》,使美国不但获得了中英条约的充分成果,而且增加了许多新的特权,并在第二条重新规定了最惠国待遇。继而法国也派遣全权使节刺萼尼(1800—1862),以“获得英美两国存《南京条约》及《望厦条约》中,从中同取得的同样特权”为第一使命,与中同缔结了《黄浦条约》(1844年10月24日)。这个条约是以《望厦条约》为兰本缔结的,在其第六条第二款及第三十五条后段,规定了最惠国待遇。稍后,瑞典、挪威也与中国缔结了同样的通商条约(1847年3月20日)。这些条约,与《望厦条约》完全一样,皆在第二条规定了最惠旧待遇。
  另一方面,作为打破旧体制先锋的英国,在结束鸦片战争时,采取了“不为英国臣氏获得与其他所有国家的臣民,不均等或者通商上的任何排他性特权”的态度(这不外是对于第三国要求机会均等的最惠同待遇一种说明而已),派出了全权代表,与中国进行交涉,阐明英国对于中国的宗旨。但是,英国在缔结《南京条约》的第二年,即当允许各国和英国同样与中国通商不久,在虎门缔结了《中英五口通商附粘善后条款》 (即1843午10月8日缔结的《虎门条约》),并在其第八条增加了最惠国条款。这是各国与中国缔结条约中第一个关于最惠国条款的规定,它被坪价为“补充条款中最为最要的部分。”
  通过这些条约中关于最惠同条款的规定,大致可以看出如下的特征:第一,单方面承担义务。即只是中国单方而担负给予最惠同待遇;第二,被解释为无条件性。也就是说,特权对于第三国,即使原来规定是有偿给予,也可以解释为在无条件的情况下取得的;第三,概括性。也就是说,条款适用范围广泛,没有特殊限制。
  清朝自从1847年和瑞典、挪威缔结条约后,至1860年,除与俄国从1689年签订《尼布楚条约》后,又缔结几个关于划定国界和国境贸易的条约外,没有和其他国家缔结一个条约。在这期间,其他各国根据中国单方面给予最惠国待遇,享有与英、美、法条约所规定的同样权利。
  最惠国条款作为保障通商上均等待遇的手段,换言之,最惠同条款只是作为本国防止接受不利的待遇,而防止给予其他国家特殊的特权手段,从十七、十八世纪以来,它是欧美各国之间,在通商条约中经常加进的条款。鸦片战争后,开始与中国发生条约关系的各国,总不忘记加进最惠国条款,虽然是理所当然的(1860年以后和中国缔结条约的各国,同样都加进最惠国条款)。但是,由于这些最惠国条款,只是单方面承担义务、无条件性、概括性,而且各国为了达到他们政治上特权的日的,非法的扩大条款适用范围,所以它作为不平等条约的一个重要条款,在以后的岁月里,给中国带来深重的灾难,这是众所周知的。
  最惠国条款,由于是以一个国家防止接受其他国家不平等待遇作为目的,所以它是在各个国家斗争的基础上发展起来的。但是由于给予一个国家特权,而其他国家也要达到这个目的,所以它反而成为各国相互合作从某一国家,获得权利的一种手段。这个问题,面临欧美近代各个国家对于社会结构不同的东方各个国家,要求单方面承担义务性条款的场合,景为明显。在中国就是如此。最惠国条款正如G·P·赫德森所说的那样:“原来的目的,是在于将中国的市场,对于一切国家,在平等的条件下,确实开放。但是其结果,由于各国都向中国提出同样的要求,因而形成了一个共同战线。所以,无论给予一个同家的东西是什么,也不管当初给予时的情况和条件如何,一切国家都可以利用。”最惠国条款所具有的这种作用,在鸦片战争刚结束时,已为各国的当事者所意识到。美国全权代表顾盛在签订《望厦条约》时说:“缔结的《望厦条约》中,许多新的规定,成为英帝国通商的极大利益。因为英国的补充条款规定了中国给予其他国家任何新的特权,英国也完全享有这种规定。同样的条款,也存在于《望厦条约》。这样,两国政府各自象外国贸易势力所做的那样,逐步地开放了这个广大的帝国门户,成为我们双方的共同利益,而且也是整个基督教世界共同的利益。”在鸦片战争前的所谓“沉默政策”时代,首席贸易监督官和在战后作为英国全权代表的璞鼎查(1789—1856)的继任者、被任命为英国公使兼贸易监督官兼香港总督的戴维斯(1795—1890),在其著作中,注意到顾盛的话,并将英同根据《望厦条约》所获得的特权,列举了四点,从而他在评价英、美、法三国与中国签订的条约中,加进最惠国条款时说,这是西方各国来到中国,结成的“最牢固的伙伴关系”。他把根据最惠国条款组成的西方各国的伙伴关系,称之为“文明的基督教世界对半文明的中国和平的十字军。”并且,为了引起注意,后来他将“英、美、法与中国签订的条约,编纂成册,加以印刷,以便弄清共同文明权利,提供共同参考。”
  本文,试图研究一下鸦片争战后,具有开辟这一时代意义的“最惠国条款在中国的问题,”以及中国方面的外交当局怎样理解它,并且通过研究阐明当时清朝对外政策的性质。
  二、清朝外交当局对于最惠国待遇问题的理解
  鸦片战争后,作为钦差大臣与各同进行交涉的耆英(?—1858),在是向北京朝廷报告中说:“英、美、法等同,各不相下,动辄互相模仿,合而倾向骄横。因此,一旦与英国人缔结条约,美国人立即派遣顾盛前来,如若美国人开始请求谒见皇帝,而英国人则迅即言道:‘如若大皇帝他日施恩惠于各国,英国人也望允同均沾,’并且强烈要求以此记入补充条款。法国与我贸易原本不多,近来一只巡船来宁波、上海等地,谒见官吏。虽以视察港口为口实,但仍败于英国人。这次,美国人顾盛请求去四个港口时,英国人戴维斯也提出同样愿望,究属何种打算,一清二楚。……因此,各国原来是否欲从天朝获取优厚待遇,在于彼等是否立足于本同兴趣的立场。”也就是说,英、美、法等各国,只是为了使本国不立于不利的立场,相互斗争。而作为这种斗争的手段,就是利用最惠国条款。在这一点上,可以说清朝外交当局是清楚理解了的。
  关于《虎门条约》,英国要求增加最惠国条款的动机,耆英报告说:“美国请求进京谒见皇帝,已被清楚所知,这是它事先确定的立场,并且是共同合谋。我认为这首先是美国玩弄诡计。”电就是说,他怀疑这是各国相互勾结,利用最惠国条款,企图获得共同的权利。由此可见,清朝的当权者,已经清楚地理解,最惠国条款可能成为各国合作,从中国获得权利的手段。从某种意义上说,可以认为最惠国条款作为斗争与合作的手段,它的政治作用,是被当时清朝的外交当局,清楚理解了的。
  其次,我们再来研究一下,中国方面是如何在法律上理解最惠国条款的。
  在只是为了达到防止本国不致陷入不利立场的最惠国条款的目的方面:第一,主张给予某个特定国家的特权,不得均沾,是不充分的。因为给予任何第三同的特权,都必须均沾,是最惠国的观念;第二,不仅现在已经给予他同的特权,而且直至将来所给予的特权,都必须有效。近代的最惠国条款,一定耍包含这样两种要件。《虎门条约》、《望厦条约》、《黄浦条约》的最惠国条款,清楚地规定了这一点。中国方面对于这一点如何看待呢?
  第一,关于最惠国观念,看条约的中文原文,《虎门条约》第八条和《望厦条约》第二条使用的“各国”这一词汇,在《黄埔条约》第六条及第三十五条称为“别国”,没有任何限定第三国的范围。关于这个问题,在耆英和军机大臣的报告中,也是使用“各国”一词,来加以表达的。而且,如下所述,中国对于一切外国,是把平等对待作为方针政策的。如果从这一点来看,可以说,中国方面是理解最惠国观念的。
  第二,关于直至将来的特权有效性问题。《虎门条约》中文原文第八条规定:“设将来大皇帝有所恩施及各国”; 《黄埔条约》第六条规定:“至于税则与章程经此次规定与将来所定者。”并且规定:“倘后有减省税饷。”第三十五条规定:“唯中国将来如有特恩旷典优免保佑别同得之。”《望厦条约》第二条关于关税觇定:“俱照现定例册,不得多于各国。”时间的观念,虽然没有正面提出,一般认为,所谓“如另有利益及干各国”的规定,就是将来的特权的问题。而且,英同在《虎门条约》加进最惠国条款时,中国方面理解英国害怕美国获得进京谒见的特权,所以警惕美国“事先确定的立场,”争取最惠国条款特别是争取将来特权。中国方面,如同下面所说,对于所有外国是采取平等对待的方针政策,所以作为中国来说,对于外国虽然坚决不想给予特权,但是在不得不给予一国的情况下,其结果由于采取各国平等对待的方针政策,其他国家也得到同样特权。在有关《虎门条约》的军机大臣报告中,关于第八条规定说:“各外国商人,向来只准在广东进行贸易。现已允赴祸州、厦门、宁波、上海各口通商。总之,这是大皇帝所施新恩,英国与各国一体均沾。而税则与一切章程,现已议定于各口颁布施行。英国与各国应该遵守平等均沾,不可提出过分要求。”关于这一点,往往作为当时中国方面,不理解最惠国条款,特别是对于将来特权不理解的根据(这是一般的主张)。但是,恰恰相反,我认为应该解释成因为中同理解最惠国条款是各国争取将来特权均沾的手段,所以才宣告他们对于欧美势力更进一步发展形势的恐惧感乃至警惕的心理状态。第八条规定中文原文:“英人及各国均不得借有此条,任意妄有请求,以昭信守。”(英文原文也说明了同样的意思)这条规定本身同样可以作为这种解释的证据。
  最惠国条款作为条约的一个规定,由于它约束着最惠国待遇,所以它当然具有作为条约的约束力。在这一点上,它同根据单方面国家的意思,给予的最惠国待遇, 单方面可以撤回,是有区别的。中国方面是否意识到这种区别了呢?进一步说,中国是否理解了条约所具有的作为契约的约束力了呢?在这一点上是有问题的。
  中国与英、美、法及瑞典、挪威之间,除分别缔结的通商条约外,在1843年对于英国以外的各个国家,一律单方面地给予了最惠国待遇。也就是说,使用了两种形式。不仅如此,而且倾向于尽可能避免缔结条约。继英国之后,当美国要求缔结条约时,中国方面说: “英国与中国几年交战,开始和睦相谈,无论如何难免互相猜疑,所以缔结条约,借以约束。而贵国与中国通商开始迄今,已达二百年之久,来广东的商人,皆安分守法,中国亦以常札相待,互相友好相处。原来既已友好相处,为何尚须缔结条约?”认为现在旧制度的弊病,已被刷新,美国和英国受到相同的待遇,商人已获得均等利益,缔结条约,显然无何实际意义。瑞典、挪威寻求缔结条约时,中国方面也认为:“西方通商各国虽已有微不足道的几十个国家,但是其中只是英、美、法三国比较强大。如果各同学习这三个国家的先例,不断地请求缔结条约,这不但是徒劳无益,而且也将违反体制。”如果把对方看成小同,那么他们把缔结条约,是做为恩施进行的。由上述两个例证,可以看出,中国显然是讨厌受条约束缚的。
  另外,在《虎门条约》加进

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