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【期刊名称】 《国外法学》
律师在美国社会中的作用
【作者】 (美)斯坦逊·雷德 (柏达宪译)【分类】 律师
【期刊年份】 1979年【期号】 5
【页码】 40
【摘要】 斯坦逊·雷德系美国“大使国际文化基金会”副理事长。今年九月十四日应邀于北京大学法律系作报告,现将其报告全文翻译如下,以供参考。
【全文】法宝引证码CLI.A.174747    
  今天我应邀来同你们谈一谈律师在美国社会中的作用问题。给我这样的机会,当然使我非常高兴,因为正当我们两国各自发展不同制度的时候,我们会发现,研究其他国家已作过些什么,可能出过些什么偏差,怎样才能不重犯错误,这对我们很有好处。即使两国的传统和文化有种种不同,不能适应别国经验中的一些特点,但是为了更好地了解世界大家庭而研究那种经验,也会对我们有所帮助。
  在开始讨论之前,我先要谈两点相当重要的初步想法,可以说都对我今天讲话的一个说明。
  第一个想法是关于我的讲题的深度。我想起何人说过,中国人用来描述对一个要求更深入进行探讨的课题只作简单介绍的一句成语。斯坦福大学的维克托·李教授处在和我今天在这里相似的境遇时就用过这一成语:这好比是“走马看花”。毫无疑问,下马看得仔细一点当然要更好,但是下马看花还得留到下次。这次,我只能满足于在必定是全速奔驰的一匹马的背上和你们一起跑马观花。
  对我的观察结果的第二个说明,便是美国律师的作用现在已发生变化,同前一世纪的任何时期相比,今天的情况也许更加如此。这并不是没有讽刺意味的,因为在我们的一切社会制度中,法律是最保守的。普通法的全盘概念本来就是建立在遵守先例这个原则上面。但是,近几年来有些人认为,也许是由于过分的重新解释和见解上的混乱,律师专业已发生根本的变化。因此,我的讲话不仅是骑在奔马上看花,而且当我们骑马奔驰而过时,花儿可能还在不断变化成长!
  为了着手了解律师在美国社会上所起的作用,我们必须对律师的过去提出看法。你们知道,美国的经验是比较新近的,尽管它的文化大都来自英国一欧洲和西方的前辈,但它在早期历史发展中所有的重大事物,与其说是借鉴于以往的旧事物,不如说是对它们的反响。
  毫无疑问,对十七世纪新英格兰的侨民来说,具有最大影响的是基督教信念。当初移民者摆脱了英国、荷兰和日尔曼等国的宗教迫害,深刻地怀念着他们的新自由。每一个集团的领袖通常都是社会上宗教界领袖。因此,比如说,清教徒伦理和奎格会神学大体上主宰着法律应该是什么,这样通常就把治理和控制地方居留地的责任委托给了教士。“摩西[1]的律法”是至高无上的,英国法律则只在它同教士所解释的神圣戒律相符时才会被遵守。
  对早期法学家来说,各种问题绝大部分是个人对社会的关系所发生的问题,即我们平常所指的刑法问题。就这些争端以及就某些基本民法问题而言,旧约圣经中的教导早已提供过充分的指引。  
  可是,也不是所有的殖民地都如此严重地受到宗教习俗的影响的,例如,南部诸州经常较多地受种植园主和商人的支配。不论在哪一种人的支配下,社会领袖总不是律师,而且正规的法律训练肯定不是去政府当官的一块跳板。
  而且,大多数早期殖民者都是抱着对严格的英国法及其律师专业的明显厌恶而来到美洲的。其中许多人毕竟是因为与司法机关发生了冲突才被迫来新大陆定居的。要建没一个新社会的愿望使他们坚信,他们的正当的判断是和“自然法则”概念相一致的。关于早期的美国法律史,我查阅了克劳斯特教授的著作,他在《美国律师专业的兴起》一书中谈到了这样一种事态对有组组的律师业的发展很不利。
  然而,在同英国人打交道时,以及在英国制度已被采用的范围内,特别是在一般殖民地居民的生活方面,律师总是起着必要的作用。但受过训练的律师并不生活在早期的移民当中,我们在上面说过,这些移民明显地不喜欢他们。因此,任何人只要口齿伶俐就可以做辩护士或代言人,提供服务。没有受过训练而且往往是漫不经心的律师阶层遇有法律服务的需要时就进一步挫伤了大众的戚情。结果是以惩罚性的立法去削减这一不负责任的阶层的活动和酬金。毫不奇怪,事情越来越糟,律师几乎到处都不得人心。
  虽然受到美国统治阶级的不信任和怀疑,一些在英国受过训练而有成就的律师还是移居到了殖民地,变成了地主,后来还同一些大家族联姻。当有钱的商人对法律服务的需要得到专业律师有能力的帮助时,这种对律师的明显的厌恶便开始消失了。自然资源非常丰富的殖民地,对于要求有秩序地解决问题的争辩来说,都是肥沃的园地。逐渐地,那些不得不加以制定和适用于新局面的规章就需要一批受过教育的人来充实法律机构了。自由企业的经济制度的一个结果,是对货物、人才的需要互相竞争之间几乎经常地产生着紧张状态。当经济的决定不是集中地而是在市场内作出时,发生冲突的机会以及随之而来的对某种判决方法的要求也就火大地增加了。你们一定还记得,英国和它的殖民地之间许许多多紧张状态都是由一些法律引起的,这些法律都是英国议会强加而为美国人所特别不满的。十分自然,律师便被请到争论的最前线。
  由于各个殖民地与其他各国之间的贸易,对于殖民地本身的发展来说也好,对于律师专业的发展来说也好,都是一个关键,因而在十八世纪,律师是促进各殖民地之间进一步密切关系和形成一致性的一个重要因素。他们常被当事人请去代表他们兜售生意,因而就较一般人更有机会能获得“天然”前程。
  成功的律师必须受过良好的教育,这一要求立即使他们成了社会的上层阶级。大部分有影响有权成的杂志都是律师们创办和主编的,从而在有关当时任何重大政治问题的讨论中也就占有了重要的地位。凡以善辨和提出贤明意见为生计的律师都是具备条件而能登上政治午台的。
  美国革命前夕,特别是在城市里,律师被列在社会阶层的顶端。经过一个世纪,律师专业作为一个整体,赢得了经济地位、社会地位和专业声誉,尽管他们在实际上遭到了各界的严重反对。结果,律师在社会事务中就能起到即使不是决定性的也是重要的作用。还有,他们在职业上是擅长辩论的,在政治上是非常敏感的。
  在一篇评论革命时期殖民地律师的能力的演说中,爱德门·柏克[2]宣称:“学习法律能使人们敏锐、好问、机灵、长于进攻、善于防御、多才多智。任何其他专业都没有像法律那样与现实生活息息相关。它涉及人的财产、名誉,每一家庭的安宁,各国的仲裁与和平,自由甚至生命,以至社会的真正基础这一切现世的最高利益”。因此,殖民时期美国的律师在革命中扮演着一个主导的角色,也就不以为奇了。一个历史学家说道, “人们不禁要说,律师是革命的真正的制造者。在殖民时期的美国,凡是英王的官员和拥护者都决然认为律师正以坚忍不拔的苦心栽培着痴心和哗变的种子”。而汤姆斯·盖奇将军则向本国政府报告说,“各地出现喧嚷,祸首都是律师”。
  但是我们应该记得,一般说来,殖民时期美国的律师在法律方面并没有受过英国同行同等程度的教育。那时大多数美国律师也许只不过是一些法律爱好者或者法律鉴赏家罢了。因为缺乏有权威的法律资料,律师被迫去寻找法律原则而不是那些不适合美国国情的细则,而在美国,法律问题经常是无先例可循的。这种情况时常强迫律师和法官去推断一些似懂非懂的法律原理,或者灵活地去适用一些不是完全合用的英国法合。
  后来,殖民地的法律逐渐地单纯化了。法律和合法性那个概念获得了新的意义,使美国法律思想和美国政治机构始终受到它的影响。任何普通法体系[3],首先总是面向过去的做法,以便决定将来应该怎样去做。这个倾向在殖民时期的美国是特别清楚的。因此,在美国社会中,把法律和其他事物完全掺合在一起,就不以为奇了。法律与政治的混合,这点在殖民时期末是如此出色,给了美国政治生活一个宝贵线索。在美国,法律的语言成了文化界的语言,也使美国人开始认识到法律是新的美国社会赖以成长和继续成长的结构的基础。从那时起,美国生活中所有重大问题都以法律语言出现,从而从律师方面而不是从哲学家或政治学家那里,获得了它们最终的表现形式。
  可是,我必须赶紧补充说:革命的后果对律师不是处处都是有利的,正像我在上面已经提到的,作为一个集团,它总是社会上的一个保守因素,其中许多人在引起革命的争论中是站在英王一边的。不消说,他们的专业地位并未由于革命的胜利而得到提高。确实,有许多律师,特别是北部诸州的律师都回英国去了。
  一场深刻的广泛开展的经济衰退到来了,使留下来的律师的处境再次受到削弱。商业全部被打乱了,海港被关闭了,和别国的贸易被切断了。大量接济战争的公债要求征收毁灭性的赋税。在当时,普遍的征税方法是通过征收商业关税来实行的,结果使贸易的数量每况愈下。这是一个严格取消(取消抵押品赎回权)和负债必须监禁的时期。在革命后的一代中,法律和律师吃了这个时期衰退恶果的苦头。
  还有,政治条件也带来了对英国法的普遍不信任。在战争期间公众自然很仇视英国,仇视凡是英国的东西。讲普通法,而不联系它的起源地那是不可能的。仇视法律只是因为当时通行的法律是英国人的法律。
  社会和地理条件也造成吸收和改编普通法的工作格外困难,专业的思想同杰弗逊时代是水火不相容的。舆论强调所有职业都应处于同等地位。抬高某一职业,称之为专业,规定专业的资格和限制加入,看来是不民主的也不是美国的。所有各州对加入律师专业往往只作了最低的资格规定。地理条件促成了法律下放和律师非专业化的过程。在一个地域广阔,进展缓慢和交通不便的国家,实行中央法院和集中化的律师业的普通法制度,使诉讼当事人承受了难以容忍的负担。地方性的法律确实风行过一时。
  律师力争恢复他们的声望和影响,其成功多半是靠教育、准予执业的标准和组织专业三个因素。
  虽然在十九世纪初,法律教育很不正规,标准也不很严密,总的说来,通过准予参加有组织的律师业这项任务还是委托给了法院,通过这一过程可以控制那些赋予执法权力的人。自从法院是由其他的律师组成以来,能够形成一个相当杰出的集团,这是不足为奇的。而且从特别高的标准的观念看,如果不是杰出分子的集团,至少也是一个相当紧凑的派系所组成的集团。
  对于实施准备充当律师的标准来说,考试是主要的正式手段。1870年以前主要是口试。无论如何,口试或笔试有时掌握得不严,这是符合已经发展到临近边疆的时代和社会的特色的。因而,他们对程式和专门知识并不望而生畏,而且规模很小,彼此相识和个人关系就成了监督行为的实力。沙尔曼·波特兰·查斯——俄亥俄州律师业的尖子,当过内阁级官员,后来叉任美国最高法院首席法官——回顾了1829年准予他参加哥伦比亚特区律师业考试的情景。他的回忆反映了当时流行的气氛,我愿意唸给你们听。他是在设于(哥伦比亚)特区的联邦法院里参加考试的。他描绘这番经历如下:
  “我是在公开的法庭上参加考试的。尊敬的杰出的克林撤法官考问了我。我尽力回答——是好是坏我说不好——但我想肯定是不很好。最后,法官问我以前学习了多长时间。我回答说,包括在学院读书的时间在内,和正式开始学法律以前,断断续续读过一些法律书籍,从那时以来,我想,可能用了三年时间。法官笑了笑说:‘查斯先生,我们认为你还得再学习一年,然后再来应试’。 ‘阁下’,我表示不赞同说道:‘我已作好了一切安排去两部地方开业’。和善的法官接受了我的请求,便转身对书记官说:‘让查斯先生宣誓就职’。如果他不是亲自地认识我,对我十分了解的话,他不见得会这样轻易许诺。”
  截止1830年,形势已经好到了这样一个程度,从法国来美国的访问者,阿勒西·德·托克维耶在他写的著作《美国民主》中,觉察到在美国反对极端民主最有力的保证是美国人授予律师专业的权威,和律师在政府中所行使的影响。他说:“在美国,没有贵族,也没有贤人,人民不轻易信任富人。结果律师成了政治上最高等级和社会中最有教养的一部分。因此,改革对他们没有什么好处,反而增加了对公共秩序本能爱好的保守性兴趣。若问美国贵族政治在何处存在?”托克维耶继续说道: “我会毫不犹豫地回答,不是在富人中间,富人没有共同的纽带把自己联合起来,而是居于司法界和律师界之中。”
  “我们越考虑美国的全部问题,我们就越信服:律师作为一个团体,即使不是唯一的也是最强大的平衡美国民主的因素。在那个国家,我们很容易觉察到律师专业是怎样被它的特点甚至被它的缺点所限定,从而抵销了人民的政府固有的缺陷。当美国人被感情陶醉或思想冲动所左右时,他们便会受到法律顾问差不多无形影响的制约和阻止。这些制约和和阻止悄悄地以民族的民主本能去反对贵族化倾向,以对新事物的热爱去反对对旧事物迷信偏爱,以广阔的心胸去反对狭隘的观念,以积极热情去反对因循守旧”。
  托克维耶注意到在十九世纪美国律师业形成了唯一有教养、人民信得过的阶级,正因为如此理由,自然地把律师选出来,身居美国大部分公职。托克维耶写道:“他们占满了立法议院议席,当上了政府首脑,因此他们对法律的制定和实施行使着强有力的影响。但是,律师必须接受当代公众的舆论,这种舆论对他们的抵制是太强大了。……在公法方面作出了如此众多改革的美国人,在民法方面却极少提出变动,那是很不容易的,尽管这些法律很多是同他们的社会条件不相符合的。这方面的原因”,托克维耶说的也同样适用今天, “是因为民事案件大部分不得不听从法律专业的权威。当留给他们自己去选择时,美同律师是不愿改革的。”
  如同行医,法律被认为是一种“专业”,在它的成长和提高声威之中,这点是起过重要作用的。我们是在更有理想主义的观念上来使用“专业”一词的,我愿意谈一谈律师给他们自己所树立的崇高理想。
  “专业”这个词对任何一个有组织的人民团体,以公务的精神所从事的一种学术活动都

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