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【期刊名称】 《科技与法律》
认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路
【作者】 石必胜【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;网络服务提供者;侵权责任;过错
【文章编码】 1003-9945(2013)05-0079-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 79
【摘要】

网络服务提供者是否应当承担侵害知识产权的赔偿责任,主要取决于其是否知道侵权事实而未及时采取必要措施。认定网络服务提供者是否应当承担侵害知识产权的赔偿责任的基本思路是,首先区分涉案行为是技术服务还是内容服务,如果是技术服务,则进一步认定技术服务提供者是否知道侵权事实,然后再认定其是否及时采取必要措施。是否知道包括两个要件:是否知道公开传播的事实;是否知道被控侵权信息的侵权性质。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178399    
  
  当前,对在审理网络环境下的著作权纠纷案件和电子商务知识产权纠纷案件等侵害知识产权纠纷案件的过程中如何理解和适用《侵权责任法》第36条,《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第22条等规定,存在不同的意见,影响了此类案件裁判标准的统一。归纳审判实践中的实际做法以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)的相关规定可以发现,此类案件的审理实际上可以遵循相同的基本思路。本文拟明确审理此类案件的基本思路,以促进对《侵权责任法》第36条和《信息网络传播权司法解释》的统一适用。
  一、侵权认定的基本步骤
  (一)技术服务与内容服务的区分
  在司法实践中,认定网络服务提供者是否侵害知识产权的第一步是区分网络服务提供者的涉案行为是技术服务行为还是内容服务行为。在网络环境下,网络服务提供者一般只对利用其网络传播的信息的合法性负责,这些信息在著作权纠纷中可能体现为作品、录音录像制品、表演,在电子商务知识产权纠纷中可能体现为商品或服务的交易信息。首先区分涉案行为是提供被控侵权信息内容的行为还是为被控侵权信息的公开传播提供网络技术服务的行为,是我国法院在审判实践中的普遍做法。例如,2010年《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(以下简称《北京高院指导意见(一)》)第15条规定:“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件。”该规定表明在司法实践中应当区分提供被控侵权信息的直接侵权行为和帮助实施侵权行为的网络技术服务行为。《信息网络传播权司法解释》对提供被控侵权信息的直接侵权与构成帮助、引诱侵权的间接侵权也进行了区分,[1]实际上就是对内容服务行为和技术服务行为的区分。《信息网络传播权司法解释》的这种思路也具体地反映在第4条和第6条的规定中。
  内容服务行为与技术服务行为的区分具有重要意义。
  在网络环境中的著作权保护规则中,网络技术服务提供者往往能够享受所谓的“避风港”。“避风港”不针对内容服务提供行为而针对技术服务行为。内容服务行为与技术服务行为的区分与直接侵权与间接侵权的区分相对应。直接侵权与间接侵权的二分法非常重要,是建构网络环境下著作权保护规则体系的基石。[2]内容服务与技术服务的区分主要是个事实问题,取决于在案的证据。《信息网络传播权司法解释》第6条的规定表明了这一点。该条规定,如果网络服务提供者主张其只是提供技术服务,则应当对该主张承担结果意义上的举证责任。内容服务还是技术服务的区分取决于在案证据,也体现在具体判例中。在“大百科全书出版社诉苹果公司案”{1}的一审中,苹果公司作为App Store的经营者,没有证明涉案电子图书来源于第三方,因此一审法院依证据规则认定涉案应用程序中的电子书内容来自于苹果公司。
  (二)是否知道侵权事实的认定
  如果认定被告只是提供技术服务的网络服务提供者,接着就需要认定其是否有过错。在中国侵权法上,究竟采何种归责原则体系,学者存在分歧,[3]但无论在理论上还是在司法实践中,当事人对承担停止侵权的法律责任不需要考虑过错的做法并无争议,实践中的争议焦点往往在于网络技术服务提供者是否有过错,是否应当赔偿损失。[4]如何认定网络服务提供者有过错,《侵权责任法》第36条第3款规定,如果网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。这表明为了认定是否有过错,需要认定网络技术服务提供者是否知道侵权事实。法宝
  在司法实践中,如何认定网络服务提供者是否知道侵权事实,实际上又可以分为两个步骤:认定网络服务提供者是否知道被控侵权信息利用其网络服务公开传播;认定网络服务提供者是否知道被控侵权信息的侵权性质。另外需要注意的是,只是一般性地知道可能有侵权信息的传播并不能成为认定网络技术服务提供者应当知道特定的被控侵权信息存在的理由。在eBay案{2}中,美国法院认为,只是一般性地意识到电子商务交易平台上有侵权商品销售并不足以认定eBay具有过错,具体地知道某个侵权行为的存在才能认定有过错,这实际上是要求网络服务提供者具体地知道特定信息公开传播的事实。
  知道包括明知和应知。明知与否是个事实问题,主要依据个案具体证据及证据规则来认定。应知主要是个法律问题,具有一定的裁量空间。是否应知被控侵权信息公开传播的事实的认定,以及是否应知被控侵权信息侵权性质的认定,需要法官进行自由裁量,在行使裁量权时应当遵循两项基本原则,一是利益平衡原则,[5]正如《信息网络传播权司法解释》第1条所规定的那样,要兼顾著作权人、网络服务提供者及社会公众的利益;二是合理预防原则,网络服务提供者应当承担必要的、合理的预防成本,但不应承担过高的预防成本。正如《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《北京高院电子商务解答》)第2条规定:“电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施,否则应当承担不利后果。”
  从两个方面认定被告是否知道侵权事实的基本思路已经充分体现在《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》(以下简称《北京高院审理指南》)和《北京高院电子商务解答》的相关规定中。《北京高院审理指南》第6条规定:“网络服务提供者同时符合以下条件的,可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为:(1)能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;(2)能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。”《北京高院电子商务解答》第6条对于认定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”的要件规定为:“同时符合以下情形的,可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权:(1)明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播;(2)明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。”
  (三)是否及时采取必要措施的认定
  如果已经认定网络技术服务提供者知道侵权事实,下一步就需要认定其是否及时采取必要措施。按照常理,如果知道被控侵权信息侵害他人合法权益,网络服务提供者应当及时采取必要措施制止侵权。在被控侵权信息公开传播前,及时采取必要措施意味着采取措施防止被控侵权信息的公开传播。在被控侵权信息公开传播后,及时采取必要措施意味着对已经公开传播的信息采取删除、屏蔽、断开链接等手段制止其传播。《侵权责任法》第36条第2款对被控侵权信息公开传播后的必要措施进行了规定。《信息网络传播权司法解释》第7条第3款通过界定帮助侵权也明确了未及时采取必要措施的法律责任,对于未采取必要措施的,应当认定其构成帮助侵权行为。
  二、是否知道被控侵权信息公开传播的认定
  (一)事前应知被控侵权信息公开传播的认定
  一般情况下,网络技术服务提供者事前不对信息的知识产权合法性承担主动审查义务,因此不应认定其应知被控侵权信息的存在,此即各国普遍接受的“避风港原则”。《信息网络传播权司法解释》第8条第2款的规定体现了这样的基本原则规定:网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。一般不负事前审查义务的根本原因是效率,因为事前进行知识产权合法性审查的成本实在太高。如果网络技术服务提供者要承担这个成本,其将会将成本转嫁给网络用户,因此损害公共利益。事前审查还会损害网络的即时性,影响互联网的正常使用,因此可能会损害公共利益。
  但在以下几种情况下,应当认定网络技术服务提供者应当对信息的知识产权合法性进行审查,并认定其在事前就应当知道被控侵权信息公开传播的事实:第一种情形,从被控侵权信息传播中直接获得经济利益。《信息网络传播权司法解释》第11条规定,直接获得经济利益的,网络服务提供者负有较高的注意义务。这里所说的负有较高注意义务,应当足以高到推定其应当知道被控侵权信息的公开传播的事实。《北京高院电子商务解答》第7条的规定明确地表明此观点。该条规定,如果电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益,且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播,则可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前明知或应知。第二种情形,提供网络技术服务的网络服务提供者与内容提供者合作经营。如果与直接提供商品或服务的网络用户合作经营,或者从特定的交易行为中直接获得经济利益,实际上应当与直接提供商品或服务的网络用户处于相同的法律地位,应当知道被控侵权信息的存在。例如,在司法实践中,如果团购网站经营者从特定团购活动中直接获得经济利益,法院认定其“应当承担的审查义务与销售者的审查义务相同”。{3}第三种情形,应当对相关信息的知识产权合法性进行审查的特定经营模式。在有些特定商业模式下,网络技术服务提供者有可能并不明知侵权事实,但在这种特定的经营模式中,公开传播的信息侵权可能性较大,而且网络服务提供者从这些侵权可能性较大的信息公开传播中获得了利益,应当要求网络技术服务提供者如同内容服务提供者一样对信息合法性进行审查。《信息网络传播权司法解释》第7条规定,如果网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,应当对信息的知识产权合法性进行事前审查。第四种情形,如果对被控侵权信息的内容进行了实质改变,这种改变行为本身即能够证明网络技术服务提供者明知被控侵权信息的内容,因此具有知识产权合法性事实审查义务。《北京高院的指导意见(一)》第24条规定了内容改变者负有事前审查义务。
  (二)事后应知被控侵权信息公开传播的认定
  由于一般情况下不要求网络技术服务提供者对信息的知识产权合法性进行事前审查,因此在被控侵权信息由网络用户提供的情况下,不认为网络技术服务提供者明知或应知特定被控侵权信息在公开传播。但在下列情况中,可以认定网络技术服务提供者应当知道被控侵权信息公开传播的事实:第一种情形,网络技术服务提供者明显可见被控侵权信息的情形。例如《信息网络传播权司法解释》第12条规定的三种情形,即在被控侵权信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等技术服务提供者明显可见的位置时,可以认定网络服务提供者知道被控侵权信息公开传播的事实。第二种情形,网络技术服务提供者事后对被控侵权信息进行了人工编辑、选择或推荐。
  《信息网络传播权司法解释》第10条规定,如果网络服务提供者在提供网络服务时,对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行了推荐,可以认定其应知相关信息利用其网络服务进行公开传播的事实。第三种情形,权利人的通知足以使技术服务提供者知道被控侵权信息通过其网络服务进行传播。《北京高院电子商务解答》第8条归纳了上述情形,明确规定在上述情形中可以认定网络服务提供者知道被控侵权信息公开传播的事实。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]王艳芳.《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法,2013,(9):18.夫妻本是同林鸟

[2]孔祥俊.论信息网络传播行为[J].人民司法,2012,(7):59.

[3]王成.侵权法的基本范畴[J].法学家,2009,(4):68.

[4]石必胜.电子商务知识产权审判中的程序问题[J].电子知识产权,2012,(6):50.

[5]孔祥俊.论网络著作权保护中利益平衡的新机制[J].人民司法,2011,(17):53.

[6]石必胜.电子商务交易平台知识产权审查义务的标准[J].法律适用,2013,(2):103.

[7]陈锦川.网络服务提供者过错认定的研究[J].知识产权,2011,(2):56.

[8]王胜明(主编).中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010:185.

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