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【期刊名称】 《中国法学教育研究》
判例研究作为法学教学模式的意义和实践方法
【副标题】 以东京大学民事判解研究会为参照【作者】 赵廉慧
【作者单位】 中国政法大学【分类】 法律教育
【期刊年份】 2010年【期号】 1(春季论文集)
【页码】 82
【全文】法宝引证码CLI.A.1151242    
  一、什么是法学者的贡献?
  法学,特别是如民法这样的实体部门法学,更是体现实践理性的一门学科。法学工作者,包括法学者(academiclawyer)和法律实务工作者(practical lawyer)都需要对现实有一定的参与度。应当承认,即使对研究纯粹法学理论的学者而言,保持对社会现实的敏感性,体认社会对制度的需求,并参与规则的发现和创造过程之中,也是非常重要的。但是,一个经常被忽略的事实是,学院内的法学者参与规则的发现与创新并非直接进行的,至少多数情况下是如此。虽然有不少有影响力的学者可以通过参与各种层次的立法活动来体现学者的价值和影响,但是,有机会直接参与规则创造的学者毕竟是有限的。{1}而且,学者此时所参与的立法过程只是狭义的立法,如果我们在一个更广义的概念框架里看这个问题的话,我们会发现立法只是规则形成的初级阶段,虽然这是其关键性的、正式的阶段。规则形成的第二个重要阶段是在司法阶段,而包括司法阶段的一个更广阔的阶段是法律解释阶段,在法律解释阶段,学者可以有更深程度的、更大范围的、也更自由的参与。
  学者通过著书立说,发表演讲,既保持了对社会决策过程的参与,又保持了学者的独立性和中立性,保持了和立法选择的一定的距离—这种距离非常必要,否则学者无法保持中立的立场、客观的态度和理性的判断,将会背离自己的社会角色。法学者、特别是实体法学者所起的一种重要的作用是对规则的发展起到一定的引领作用和正当化论证作用。不过在我国,由于过分强调法律渊源的划分,并排除了学说作为法律渊源的地位,{2}学者的学说甚至是通说能发挥的影响也是极其有限的。学者乃至学术之影响力的提高有待学术共同体的构建和成长。
  学者的影响力的实现要靠学术共同体的力量来完成。学术共同体的形成对一定的学术组织和学术团体有一定的依赖关系,但并非有学术组织和学术团体就有了学术共同体。有共同的学术理想的认可方能成其为学术共同体。学术共同体之形成,其核心为学术,其凝聚力是建立在学术之上的,其成员之间的关系是平等的,应具有自治性。虽然笔者并不主张把法律问题完全和政治问题分开,也并不主张把学术问题和价值判断问题分开,但还是愿意强调学术研究的技术性,需要遵循自身的规律,让学术的归于学术。学者无须随立法或者司法的鼓点起舞,而是形成自己独立的力量,否则法学研究就会成为立法和司法的婢女,只知道听从立法和司法的指挥棒,这样,实质上无法对立法和司法形成外部压力和约束机制。从司法和立法的角度看,若不能主动接受独立的、外在的学界的批评和建议,则使正式的规则形成过程欠缺了纠错的机制。我们应就这样的判断达成共识:学者的贡献本质上应是批评性的—对立法和司法权威的拱卫和褒扬无须鞭策,自有人踊跃争先,而批评的声音方显得弥足珍贵。学术共同体通过争论而形成的观点,能在客观上形成游说压力,促进规则的发展和改善,促进制度的演进和良性运转。
  本文所探讨的判例研究的教学模式,既是一种互动性的教学方式,更为学术共同体的形成提供一个重要的平台和机制。
  二、判例作为教学和研究对象的意义
  随着我国立法进程的发展,一个完备的民事法律体系的形成似乎已经指日可待。但是实际上,我们现在所缺乏的,除了立法层面的规则之外,更急需的是判例制度。笔者曾经在日本东京大学从事学习和研究,曾向那里的日本教授乃至来自西方国家的教授介绍一下我国的相关制度。在去日本之前我已在国内从事过多年的法学教学工作,对我国的相关法律制度虽不能说有很深入的理解,至少也已经知道一些皮毛。可是在和别人做交流的时候,我却没有其他的来自国内的学人那样有自信。令人感到尴尬的是,国外的学者在介绍他们的制度的时候,往往都能举出数个案例来,而我却只能介绍法条本身,即使能举出“判例”,也仅仅是案件或者事件而已:这些“案例”充满偶然性,没有代表性,没有逻辑,没有长期存在的生命,恐怕不久就被另外的一个新事件所改变,对于规则的确立很少有贡献。而真正的判例,是人们从各个裁判中抽出的约束未来裁判的部分,将其用规范的形式定式而成的,具有规范的性格特征。{3}在别人满怀信心地告诉国外的学者我们有这样那样的判例的时候,我却满腹狐疑。我们知道,成文法有着自己的局限,即使是成文法国家,也必须通过法院,通过判例来使法律生动起来,具体起来,丰满起来。而这一点我们做的还远远不够。以前我们的教授在讲民法的时候可以不讲案例,现在进步了不少,也已经有了案例教学了,有些有远见的学校和教授已经开始做这些工作了。只是这些案例目前还只是某个教授的案例,只有纯粹学理的意义,对于规则的发展所起的作用有限。
  抛开关于我们是否属于大陆法系和判例法系的争论,对判例在教学和研究过程中加以重视的必要性已经逐渐得到学界的认可。人们开始意识到案例对于法理阐释、切入现实问题的意义。从教学的方面看,实际上很多高校的老师已经采取了案例教学的方法。而且,到目前为止,以案例分析为内容的各类图书,可以说已汗牛充栋。这类作品目前主要应用于教学目的,以案例为方式的案例教学法经过学者的整理亦已初具规模。但是这种案例教学和研究的方法有其自身的不足:要么是太过于零散和随意,要么是太过于简单和浅显。这种研究虽然在客观上也能推动法律规则的演进和发展,但是并不是制度化的努力。{4}而且,清晰阐明具体判决中真实的意义,综合过往之判决,构成一定的抽象法律原则,或者再对其加以批判,这种由学者所进行的判例研究的任务,亟待拓展和深化。谈到判例制度,人们会马上考虑到对英美法的借鉴问题,实际上对英美法的借鉴最重要的是对其法律方法的借鉴,而不是形式(是成文法还是判例法)的借鉴。英美法中的最重要的方法是通过判例之经验性使法律规则得到演进。{5}我们能够看到,即使是民法法系的国家也没有哪一个国家忽视此一点,大陆法系的国家值得我们学习和借鉴绝对不是因为他们有十分完善的法典和详尽的法律规定,而是其长达百年、数百年的判例和学说的互动和积累。规则是在案例中发展和形成的,立法并无一劳永逸地确定清晰而稳定规则的功能。
  对判例制度的建立,有一种声音希望由最高法院主导建立相关制度。2005年10月26日,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,提出了50项改革任务和改革措施,其中第13项提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是最高人民法院第一次以正式文件的形式发布有关案例指导制度的改革意见。这样,最高人民法院的案例指导制度被赋予了很重要的意义,并被寄予了很大的期望。最高人民法院乃至各级人民法院在判例制度建立方面的重要作用当然无可替代。不过,判例制度的完善并不仅仅是最高司法机构的工作,或者说,仅仅靠司法机构的努力,判例制度的完善发展是不可能的。而且,制度的成长最需要的不完全是从上而下的命令式的构建,而是自民间、自学界出发,逐渐形成对判例进行教学和研究的机制,大家共同努力,形成合力,这个制度才有前途。可以认为,来自官方的案例指导制度只是构建具有中国特色的可法判例制度的一个步骤,它并没有完全建立形成规则的完整机制,规则的形成是多种力量参与的结果。
  无论如何,我们都会发现在现实当中我国法学教学和研究范型在逐渐地朝着积极的方向转变。我国的民事立法从框架上看可以说即将完成。中国民法将来要更向前发展,其发展将要进入第二个阶段就是法律的适用和解释。台湾著名民法学者王泽鉴教授指出:“立法总是很短的,但是法律的适用将要持续很长一段时间,德国民法的一百年、法国民法的二百年,所以真正法律发展的重点应该在法律的解释适用上,这也将使中国的法学进入一个新的阶段。”所以他建议我们在将来的工作不是花很多时间去讨论立法的问题,而是将花更多的时间去考虑这个已经立法完成的法律在中国如何解释适用,让它能够丰富,让它能够持续不断地发展的问题。{6}概言之,是从立法论到解释论的转变问题。这个工作不是仅仅依靠司法部门以判例法的形式完成,更需要学界的参与。判例研究作为一种教学组织模式的重要性就彰显出来了。
  判例研究作为一种法学教学模式的意义可以初步归纳为下面几个方面。
  (一)促进知识积累,形成法学学术传统
  中国古代治学讲究一个道统,有了一个权威的、被大家普遍接受的话语系统和规范,有利于知识的积累。而我们现在最缺乏的是这种权威。在法学研究领域,立法本来可以成为这样的一个权威,但是,由于立法体制本身的问题,立出来的法自身的合理性往往经不起追问。现在学术界,批判的观念深入人心,解构之风盛行。而一国法制欲得到充分之发展,批判、反思和解构的确十分重要,不过,就我国的现实而言,需要更多的恐怕还是建设性的努力。
  还记得一位前辈教授在课堂上讲,现在流行论战,但是我们的论战往往是这样的,参战的双方在经过长期的争执和讨论之后,最后纷纷得出结论:自己所在一方在论战中取得了胜利。之所以产生这种情形,与我们论战的平台有关。大家在讨论的时候很可能不是在一个层面上和一个视角上来讨论的,甚至,大家讨论的根本就不是一个问题。我们应对所谓真理越辩越明的观点持怀疑态度—若大家没有一个共同承认的基准,交流是不可能的。你说的是法律的应然,他说的是法律是实然,在法律不存在或者模糊而不能以很崇高地位存在的时候,大家很容易如盲人摸象一样各执一端。讨论如果被认为是一种交流的话,大家没有一个交流的基础,不存在一个大家所公认的学术范式。所谓讨论也就成了夫子自道,所谓交流也就成了蜻蜓点水。
  判例研究,作为对具体法律问题的整理和解决的方式,是把法学理论(学说)和具体法律问题进行互动,为我们提供了交流和对话的平台。通过判例研究,其一,有将判例进行抽象化、确定化并加以整理的作用。从各种裁判案件当中抽取出判例需要学者的判断力,而且,对相互关联的判例进行说明,使之相互协调,不至产生龃龉。如果没有学者通过学说完成这些工作,判例几乎不能成立。其二,学说的作用自然不是单纯地追随判例,而是批评判例,指出规则的应然,作出补充性的建议。这些意见和建议在法律专家集团中若能达成一定的共识,则属于法学发展的一个重要之阶段。其三,对基本思想、原理的确定以及体系化。在解释法律条文和对法律漏洞进行补充之时,就需要基本思想、基本原理和原则这样的理论作为基础。而且,还需要对这些基本思想和原理之间的关系和相互作用进行阐明。为此就需要考察民法的历史和比较法上的研究,并相应将民法的基本思想、基本原理体系化,并按照这一体系对各个法律条文和判例进行整理,提出新的解决方法。{7}
  法学的研究不是在书斋中闭门造车,研究“屠龙术”,而是以案例为媒介,从具体而真实问题的发现开始,至问题的解决或者至少是暂时的、阶段性的廓清为结束。没有真实的问题,理论的构建就空无一物,了无价值,即使有“纯粹的”理论火花的灵光一现,对知识整体的积累所做的贡献亦十分有限。通过以专业为单位对判例的研究可以对相关的理论问题进行系统化、规范化,有利于知识的积累。
  (二)有助于法律学者和法律实事务工作者参与法学知识的创造,形成知识共同体
  若仅仅承认制定法或者成文法的法律渊源的地位,则不仅法官造法无从谈起,而且学者和律师对于法律的解释和学理的探讨也显得十分苍白无力,无法参与到规则的形成当中去。判例中的规则和原则,不是完全通过法条的形式表述的,发现这些原则和规则实际上就成了一种凭借法理和法学方法的认知过程。法官、学者和律师都参与到这个过程当中去,这对于法律和法学的发展是非常重要的。谨防骗子
  构建学术共同体,加强学者之间的交流。我国的法学界的现状是,学者之间交流很少,除了一些私下的交流之外,只在学术会议上交流,一般而言时间比较短,太受形式的约束,太正式,同时也受到会议议题的限制,往往是议题很大,无法充分展开对话和讨论。不少学术会议都是自说自话,只有有限的交流。因此,需要有一个常规化的、制度化的学术交流机制和平台。
  而且,一个重要的但是经常被忽略的事实是,法学研究者和实务工作者应属于一个共同体,虽然侧重点不同,但是都需要有一些共同的认识和共同的价值作为依托。在现实中,实务工作者认为学者太偏重学理的研究,脱离具体问题,或者无法解决具体问题,是拿大炮打蚊子,或者如研究一个针尖上可以容纳多少个天使跳舞一样无意义;而学者则抱怨实务工作者理论功底薄弱,缺乏把握具体问题的宏观视野、体系感和深度。由于在事实上法学研究者和实务家各自孤立存在,相互间交流甚少,因此加强理论和实践的交流就变得至关重要。而判例研究是达致两者结合的惟一渠道,因此判例研究对理论研究者和实务家两者都具有重要意义。{8}通过学院和实践部门之间的交流和互动,促进学者参与知识创造,影响立法和司法,有利于确立学院的独立地位。
  (三)培养学术新人
  判例研习的最重要的一个目的是教学目的。大学教学应更注重师生之间的互动,这不仅是指在课堂上让学生有热烈反应,达到比较好的课堂气氛和效果。一般认为,老师和学生的理想关系应是所谓“从游”{9}的关系。学生不是被动的接受者,而是整个教学过程的参与者。法科学生学习的目的不是简单地完成某个知识点的理解和记忆,而是分析和解决问题能力的习得。通过判例的教学与研究,通过师生的互动,使学生理解某一具体案例当中的价值的冲突过程,理解法律判断的决策过程,产生对法律制度、法律价值和法律思维模式的认同,接受濡染,这对于法律人的培养是至关重要的。
  判例研习当中,多个老师和学生共同参与,进行讨论、辩论、切磋,学生在这个过程中,能深切体认不同老师的观点的形成过程、对观点的论证过程,这种过程不是一般的课堂教学就能够达到的。而且,在参与讨论的过程中,学生也能表现自己,展现自己的观点和创造力,为同一研究领域的多数老师所了解和认知。这样,能够培养学术新人。而且,作为演习报告人的经历也是其进行学术研究的基本学术锻炼之一。这种经历对于学生的成长是非常重要的。通过长期的考察,可以发现合适的学术新人。
  通过案例教学可以达到以下三个教学目标:第一,对学生的法律思维方法有所增进,并提高学生的决断能力。案例研究虽然是对既有问题的讨论,但是并不预设标准答案,通过讨论大家可以思考解决问题的各种可能性。在针对现实问题的分析的基础上,学生对于自己的理解力和判断力增加了确信,这是成为法律人的一个基本方面。第二,促进学生之间相互学习。学生除了从参与讨论的老师处习得分析问题、解决问题的方法之外,很重要的一个方面是学生之间也进行了交流和学习。第三,调动学生的学习积极性和创造性。为了在如此重要的研讨课上有良好的表现,学生在课前必须大量地、认真地阅读案例和相关材料,抽象出相关问题,寻求合理之论证;在课堂上学生还必须积极参与课堂讨论,在课后必须认真阅读相关书目,找到分析此案例的理论支持和必要知识。学生从真实的案例出发,在研讨的过程中,可以逐渐学习如何提出真的问题,学习解决问题之道。
  三、个案介绍—日本东京大学民事法判例研究会
  (一)概况
  在日本的法学界,广泛地存在着判例研究会这样的教学和研究制度。{

  ······

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【参考文献】

{1}而且,某种意义上参与立法的这些学者只是代表了立法者选择的立场,并不一定总能代表学界对这个问题的主流的观点。一般而言,被立法者选择的学者都倾向于保守,这和立法自身的保守倾向是具有连续性的。

{2}我国并不存在判例制度,早期的民法理论也不承认判例的法律渊源地位,更不承认学说和法理的法律渊源地位。不过,在佟柔教授编著的著作中,阐述了包括法理在内的民法解释的重要意义。参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第16-18页。在近年出版的民法教科书中,比较多地承认了判例和法理的法律渊源地位,例如,梁慧星教授在《民法总论》中论述中国民法的法源时,也将判例、法理和学说作为我国广义的、间接的民法渊源。梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第28-30页。而在江平教授主编的《民法学》中承认法理作为民法的渊源。参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第8-16页。

{3}山本敬三:《民法讲义I总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第3页。

{4}关于我国判例研究和教学的现状的分析与批评,请参见解亘:“案例研究反思”,载《政法论坛》,2008年第4期。

{5}朗代尔在其著名的《合同法案例》一书的前言中说:“被作为科学的法律是由原则和原理构成的。每一个原理都是通过逐步的演化才达到现在的地步。换句话说,这是一个漫长的、通过众多的案例取得的发展道路。这一发展经历了一系列的案例。因此,有效地掌握这些原理的最快和最好的,如果不是唯一的途径,就是学习那些包含着这些原理的案例。”转引自蓝寿荣主编:《金融法判例解析》,导言,华中科技大学出版社2005年版。我国也有论者这样论述判例制度的作用,“从一定意义上讲,判例法维系着司法知识传承的命脉,判例法机制是一种由无数‘司法知识’增长点串联而成的可持续性发展的司法制度的创新机制。激活司法判例的内在活力,提升司法判例潜在的制度创新、知识传承及人才激励效应,应当是建构有中国特色司法判例制度的应有之义。”不过,他并没有讨论学者的作用和参与途径。刘武俊:“判例法与司法知识的传承”,《人民法院报》,2002

{6}王泽鉴:《比较法、判例研究和实例研习—民商法前沿论坛第341期》,h ttp//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47617最后登陆日期:2010年1月5日。

{7}[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第3-5页。

{8}[日]石田穰:《民法与民事诉讼法之交错》,东京大学出版会1979年11月版,第147页。转引自姚辉:《法律:法官的还是法学家的》,载《法学前沿》第4辑,法律出版社,2001年2月。我反正不洗碗,我可以做饭

{9}梅贻琦先生指出,“学校犹水也,师生犹鱼也,其行动犹游泳也,大鱼前导,小鱼尾随,是从游也。从游既久,其濡染观摩之效自不求而至,不为而成反观今日师生关系,直一奏技者与看客之关系耳,去从游之义不綦远哉!此则干大学之道,体认尚有未尽实践尚有不力之第二端也。”此即为著名的“从游论”。梅贻琦:《大学一解》,清华学报第十三卷第一期(1941年4月)。

{10}早稻田大学,一桥大学,京都大学,东北大学等日本著名大学的法学院部也各自有其判例研究制度。

{11}东京大学大学院法学政治学研究科综合法政专攻,2007年度大学院授业内容概略,第38页。

{12}这里的参加教授的名单和笔者在东京大学的时候已经有很大的不同,原因在于,能见善久教授、广濑久和教授退休到别的大学任教,作为东京大学名誉教授,他们和星野英一教授一样不再作为课程的“法定”参加人。另外,为我国民法界所熟悉的内田贵教授辞职参与日本债法的修改工作。

{13}参见东京大学法学政治学研究科民事判例研究网页http://www.j.u-tokyo.ac. jp/hanmin/schedule.html

{14}[日]《法学协会杂志》第126卷(2009)第9号。

{15}这里不禁想起一个小插曲。在我高中之时-次和老友徐氏闲聊,无意间谈到了音乐,说爱因斯坦能拉很好的小提琴。徐氏忽作“强作愁”似的喟叹,说我们已经注定不能成为智识上流的人物。问其故,答曰:我们不会拉小提琴!现在想起,年少时的强作深沉的谈话虽说和这里的主题稍微有一些远,但是我还是愿意相信,我们的法学(医学等亦然)教育如不能培养具有完善的知识结构、能触类旁通、发现联系和把握复杂性的人,则至多培养出一些法匠,很难谓之成功。

{16}就网上公开裁判文书的举措,2008年12月29日,河南省高级人民法院的判决书正式上网;早在2003年,北京市法院依托中国法院网,率先在全国将知识产权裁判文书全部上网公布。截至目前,北京法院系统已将全部商事裁判文书、知识产权裁判文书和部分刑事、民事、行政裁判文书上网公开,上网文书已经突破2.2万件。截至2009年4月,全国共公布生效裁判文书59744件。请见:http://news.xinhuanet.com/legal/2009-04/10/content-1 1 164485.htm,最后登陆日期:2010年2月2日。最高人民法院院长王胜俊在2009年的《最高人民法院报告》中也提出要“推进裁判文书网上公开制度”。http://www.gov.crn/test/2009-03/17/content 1261386.htm,最后登录时间 2010年2月2日。

{17}我们的多级人民法院之中都设有研究室这样的机构,作为内部的专家库和咨询。而且,法院系统鼓励法官成为“学者型法官”,很多资深的法官都从事案例研究。

{18}学者指出:“没有法定的判例公开与编纂制度,案例没有一个制度化的提供者,法学教育者要系统而全面地获取判例却如搜集古籍一样艰难,所以,目前,案例教学只能仅仅依赖教授个人的案例资源。”王涌:“我们需要怎样的商法教学?”,载《中国大学教学》,2009年第9期。

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