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【期刊名称】 《中国法学》
裁量收缩理论的构造与边界
【作者】 王天华【作者单位】 中国政法大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 裁量收缩;基本权利保护义务;危险防止责任;裁量基准;保护规范说
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 125
【摘要】

裁量收缩是指行政机关享有效果裁量时,在一定条件下仍然负有作为或不作为义务;不履行该义务构成违法,私人(不限于行政相对人)的重要法益因此而受他人或自然力侵害的,有权请求国家赔偿。裁量收缩理论的前提是裁量一元论,基础是国家的基本权利保护义务。裁量收缩的要件只是一个判断框架,其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。这种比较衡量通过法律的合宪性解释而内化为从个案具体情况出发补充的裁量基准(为个案量身打造的裁量基准)。裁量收缩理论的最终目标是个案正义,但是,它既不能超越法律(不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性),也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。

【英文摘要】

Discretion shrink means that although administrative organs have the discretion power, under certain condition they still bear the obligation of feasance or nonfeasance. The nonperformance of that obligation is against law. Anyone (not limited to the administrative counterpart) whose important legal interest thereby is infringed by others or natural power, has the right to claim state compensation. The premise of Discretion Shrink Theory is discretion monism and its foundation is the protection obligation of basic rights from the state. The essentials for discretion shrink are just a judge framework. Its essence is the comparison and tradeoff of the conflicted basic rights and convenience of administration. This kind of comparison and tradeoff has been interiorized as the supplementary discretion criterion proceeds from individual case (discretion criterion for individual case) by the interpretation of constitutionality of law. The ultimate purpose of discretion shrink is the justice of particular case. However, it cannot exceed law (cannot ignore the protective intent of discretion power authorization and the legality of administrative jurisdiction and duty), as well as directly solve the problem of share on the issue of compensation liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1208209    
  前言
  一般认为,法律以“可以”或“有权”等方式授予行政机关一定的行为权限的,行政机关就是否作为以及如何作为乃至何时作为享有裁量权,所谓的效果裁量。效果裁量又可以进一步区分为决定裁量(是否作为)、选择裁量(如何作为)和时间裁量(何时作为)。问题是,行政机关享有效果裁量是否意味着其作为与否都不违法,如何作为和何时作为完全由其自由选择呢?如果答案是否定的,那么私人因行政机关之效果裁量所引起的一定事实状态或法律状态而受一定的社会力(如企业或他人)或自然力(如灾害或动物)侵害的,是否可以请求国家赔偿呢?此即所谓的效果裁量及其国家赔偿问题。
  解决效果裁量及其国家赔偿问题的一个有效的法律理论是裁量收缩理论。[1]裁量收缩理论认为,行政机关享有效果裁量并不意味着在任何情况下行政机关的决定(是否作为)与选择(作为的方式与时机)都不构成违法;在特定情况下,行政机关必须作为或不作为,甚至必须在特定的时机采取特定的行动(行政行为或事实行为)。否则,私人(不限于行政相对人)对该效果裁量之行使所引起的来自于一定社会力或自然力的损害可以请求国家赔偿。所谓“特定情况”即裁量收缩的要件,要者有四:①被侵害法益的重要性(私人受到或将要受到侵害的是重要法益),②危险的可预见性(行政机关行使效果裁量时可以或应该可以预见到私人可能受到重要法益侵害),③损害结果的可回避性(行政机关若正确地行使效果裁量则足以避免损害结果的发生),④行政保护的可期待性(私人自行规避危险有困难,只能期待行政机关施以援手)。[2]
  裁量收缩理论已引起我国法学的关注,[3]但其能否有效地解决我国法律生活中的问题尚需进一步验证。同时,为了避免临场式借用,也有必要对其理论构造与边界加以进一步明确。
  一、裁量收缩要件的有用性
  裁量收缩要件的有用性可以在我国的行政赔偿诉讼案例中得到很好的验证。这一点与日本颇为相似。之所以如此,是因为我国《行政诉讼法》没有对包括课予义务诉讼在内的行政诉讼类型加以明确规定,第54条第3项规定的“履行判决”尽管在各种行政判决类型中有着蕴含课予义务诉讼的最大可能性,但主流观点一直认为,其所预想的只是一种“程序性裁判”,而非“实体性裁判”。[4]这直接促成了我国法院作出履行判决时的一种明显倾向:限被告在一定期限内“履行法定职责”,但不明示“法定职责”的内容。[5]这种制度和理论状况意味着“履行判决”所可能蕴含的课予义务诉讼在我国目前的不活跃性,大大增加了我们在相关案例中发现裁量收缩要件有用性的难度。
  行政赔偿诉讼中可以很好地验证裁量收缩要件有用性的典型案例是著名的“尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案”[6](以下简称“110报警案”)和“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”[7](以下简称“暂扣车辆案”)。在“110报警案”中,原告的门市部被盗,被盗过程中,附近市民发现有人行窃并两次报警,但是在行窃人将盗窃物品装上摩托车驶离现场的20多分钟内,被告一直未派员到场。法院判决被告赔偿原告损失的50%即12500.75元。在“暂扣车辆案”中,原告借用他人的3台农用小四轮拖拉机,拖带两轮拖斗运送31头生猪。途中,被告以未缴养路费为由强行将3台拖拉机开走、暂扣,随后,拖斗内生猪因挤压和中暑而死亡15头。法院判决被告赔偿原告损失10500元(死亡生猪的价款)。这两个判决都在实质上适用了裁量收缩理论。
  裁量收缩要件的有用性主要体现在,如果我们将裁量收缩的要件套用到这两个案例,重新组织论证,那么可以明显地加强判决的妥当性和说服力,或者容易地发现其法律论证上的问题。
  如,对“110报警案”,我们可以提出这样朴素的疑问:是不是所有报警而未获及时出警的治安案件受害人都应获得国家赔偿?从我们的生活经验来看,答案显然是否定的。那么,为什么本案原告获得了赔偿?这个疑问可以通过裁量收缩要件的套用而进一步明晰。具体而言,在本案中,裁量收缩要件中的①被侵害法益的重要性、②危险的可预见性、③行政保护的可期待性可以说都已充足,或者说法院的认定基本上没有问题。因为,私有财产受我国《宪法》(第13条)和《人民警察法》(第21条)的保护,可以说是重要法益。尽管现实生活中报假警的案件屡见不鲜,但如果以此为由推定报警并不意味着出警条件(公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形)已经充足,无异于因噎废食。另外,由于④行政保护的可期待性要件包含着私人亦须自己保护自己的法律思想,本案判决所表明的态度即尹琛琰没有派人值班或照看,也应承担相应的责任(50%),也算言之成理(但抓住小偷后是否让其分担赔偿责任是一个问题)。问题是③损害结果的可回避性。警察活动作为一种必须以大量的人力、物力加以保障的活动,必然受到人员、预算和各种客观条件的制约。如果有更为重大、紧迫的任务需要抽调警力,那么个别案件中的未及时出警甚至不具有社会观念上的可责性。同时,如果公安机关虽然已经派员出警,但由于交通拥堵等客观原因而未能及时到场,或者虽然及时到场但行窃人侥幸逃脱,那么是否发生国家赔偿责任也可以讨论。质言之,警察作为一种国家活动,无法绝对保证每次报警都及时出警,也无法绝对保证每次出警都成功地保障公民的人身、财产安全,毋宁是一种不得不承认、不得不面对的客观现实。甚至可以说,治安案件或刑事案件的损害赔偿责任原则上不应由国家来承担,除非是那些警察显然“应为且能为而不为”的案件,如“丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案”(警察到场且警员人数足够制止打架而未制止,导致原告被殴负伤)。[8]由此看来,本案尽管已经案结事了,但其实值得深思,也难以复制。关键是,及时出警的行为义务与损害赔偿的结果责任之间需要更为具体的论证。
  又如,在 “暂扣车辆案”中,对原告的损害赔偿请求,被告辩称:“我局工作人员是依法行政,行为并无不当”;留在拖斗里的生猪,原告应自己设法处理;即使生猪发生死亡,原告也应该向拖拉机车主索赔。对此,法院判示:“无论暂扣车辆的决定是否合法,被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时,都应该知道:在炎热的天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路上久留。……县交通局工作人员不考虑该财产的安全,甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理,把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为,不符合合理、适当的要求,是滥用职权。”这一判示的结论符合我们的法律情感,但就其说理而言,由于法院的观点与被告的辩解相互平行,甚至被告的辩解也不能说完全没有道理,使得判决整体上缺乏说服力。
  其实,“暂扣车辆案”中法院的判示可以套用裁量收缩要件作如下梳理。

┌────────┬───┬───────────────────────┐
│裁量收缩的要件 │充足性│理由                     │
├────────┼───┼───────────────────────┤
│①侵害法益的重要│√  │15头生猪死亡损失10500元/判旨       │
│性       │   │                       │
├────────┼───┼───────────────────────┤
│②危险的可预见性│√  │“无论暂扣车辆的决定是否合法,被告县交通局的工│
│        │   │作人员准备执行这个决定时,都应该知道:在炎热的│
│        │   │天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路│
│        │   │上久留。”/判旨                │
├────────┼───┼───────────────────────┤
│③损害结果的可回│√  │不暂扣拖拉机,拖斗中的生猪就不会闷死。/判旨  │
│避性      │   │                       │
├────────┼───┼───────────────────────┤
│④行政保护的可期│√  │“不管这生猪归谁所有,只有及时妥善处置后再行扣│
│待性      │   │车,才能保证不因扣车而使该财产遭受损失。”/判 │
│        │   │旨                      │
│        │   ├───────────────────────┤
│        │   │  从本案具体情况来看,由原告自行处理(如另行│
│        │   │租车),保证生猪无损不具有现实可行性。/本文补 │
│        │   │充                      │
└────────┴───┴───────────────────────┘

  从这个梳理来看,“暂扣车辆案”判决尽管没有明确地表述“裁量收缩”,其说理也存在着进一步补强的余地,但总体而言,比较完美地体现了裁量收缩理论的法律思想,值得充分肯定。此人家庭地位极低
  不过,上述梳理并未回答本案判决之前提性问题:既然法律只是规定被告“可以”暂扣未缴养路费的车辆,[9]为什么被告在决定是否执行暂扣时还须考虑到该车辆所运送货物(第三人的财产)的安全呢?这个问题的解答存在于裁量收缩理论构造的解析之中。
  二、裁量收缩理论的构造
  裁量收缩理论的“入口”是效果裁量,“出口”是行政机关的作为或不作为义务。而传统行政法学的观念是,“有权利的地方没有裁量,有裁量的地方没有权利”。私人权利的对应物是行政义务,故而也可以说“有行政义务的地方没有裁量,有裁量的地方没有行政义务”。日本学者盐野宏对裁量收缩理论的质疑,“裁量与作为义务是两个对立概念”可谓出乎自然。[10]对此,德国学者毛雷尔的指摘可以作为一种解答,他说:“‘裁量压缩至零’尤其可以从基本权利和其他宪法规定中推导出来。道路法上的特别使用许可可以裁量颁发,但必须遵守基本法第21条第1款和第38条第1款有关政党在竞选期间进行选举宣传的规定。”[11]也就是说,行政义务不是从裁量授权规范推导出来的,它毋宁是源自个案情况所关涉的、与裁量授权规范相区别的其他法律规范或者法律原则,如基本权利,平等原则、信赖保护原则以及以这些法律原则为基础的行政机关的自我拘束等等。[12]在此,我们看到了一种对行政执法者的高度的规范要求:行使裁量权时,不能仅仅着眼于裁量授权规范的拘束而置公民的基本权利和其他法律规范特别是宪法规范或法律原则于不顾。
  这种规范要求看起来是正当的,也可以作为裁量与义务之间矛盾的解消,同时,“暂扣车辆案”的那个前提性问题也得到了解答,但从行政法教义体系来看,却带来了新的问题。特别是其与依法行政原理之间的关系,有待推敲。以下从裁量收缩理论所受质疑或批判入手,分析其理论构造。
  (一)基本权利的规范外效果与依法行政
  盐野宏在论及裁量收缩时,曾经表达过这样的担心:“危险防止责任(又称为危险管理责任或危害防止责任)有可能发展为,不论是否有法律依据,都认定必须采取危险防止措施(这种措施有时会包括对私人自由与财产的侵害)。这包藏着与过去的法治国原理正面对立的契机。”[13]
  无论危险防止责任如何证立,没有法律依据地认可它就意味着没有法律依据地扩张行政任务、增加财政负担,在此意义上,有可能招致“过度的权利保护”。这是没有问题的。[14]但是,盐野宏特意在括号中指出,危险防止措施“有时会包括对私人自由与财产的侵害”,由此看来,其所担心的主要是以基本权利保护义务理论证立的危险防止责任。就此而言,其所设定的情境是,私人的基本权利为其他私人侵害时,国家对受害人承担规制加害行为、提供实效性权利救济的义务。[15]在这种情境下,侵害人作为规制的对象,其本身也是私人,也是基本权利的主体。如,在消费者保护行政中,一边是消费者的利益,另一边则是企业的营业自由。而在传统行政法学看来,国家与私人权利领域的空间性对立是行政法的出发点,国家为一般利益可以对私人的自由与财产划定边界或者进入其领域(侵害),但必须有法律依据(法律保留)。换言之,没有法律依据就认定行政机关有危险防止责任可能意味着认可行政机关没有法律依据地进入侵害人的基本权利领域,从而招致法律保留原则落空。盐野宏所担心的主要是此点。
  关于此点,山本隆司的观点具有启发意义。他认为:应当对基本权利的规范外效果对第三人的保护与侵害保留原理、法律优位原理之间的关系进行“消极调整”,以保证其不与依法行政原理相抵触。[16]具体而言,“(1)行政作用所依据的法律(所谓根据法律)以高于基本权利规范外效果的水准对第三人的特定利益加以保护的,该法律成为第三人权利的基础(保护规范说)。在此情况下,援用基本权利的规范外效果缺少实益。(2)根据法律明确地否定了应当对第三人予以认可的基本权利规范外效果的,该法律规定违宪。(3)法律对第三人的特定利益没有加以规定,且足以发生基本权利规范外效果的重大利益侵害在行政机关适用法律之际以非典型(typisch)形态发生的,可以且应当对法律进行合宪性解释,认定行政机关具有在个案中对有无重大利益侵害加以判断,并对其加以防护的权能和责任。没有必要将预先对可能蒙受重大侵害的利益全部加以调整的责任课予法律,使依据法律的行政作用总是‘计划性’作用。(4)但是,法律对第三人的特定利益没有加以规定,且重大利益侵害在行政机关适用法律之际以典型形态发生的,将行政机关的权限和责任不依明文规定地加以扩张的(3)所示之合宪性法律解释已经超出法律解释之域。立法者负有对该利益加以预先考虑和调整的责任。所以,在此情况下,法律规定的不备即在此意义上的立法不作为违宪。”[17]
  这段阐述完全可以理解为对盐野宏担心的一种“应答”:行政机关在没有法律依据的情况下,对第三人基本权利加以考虑地对行政活动中所出现的各种纷繁复杂的利益状况加以规整,并不必然违反法律保留原则,也可以通过法律的合宪性解释而成为一种行政裁量。[18]这个“应答”有两个积极理由、一个消极理由。积极理由是,基本权利是以国家为相对一方当事人的宪法性权利,[19]而法律保留是立法权与行政权之间的权限分配问题,[20]行政机关作为有民主正统性、行使国家权力的国家机关,没有法律依据地对基本权利加以保护无损依法行政。换言之,国家人格的一体性(立法机关和行政机关同为国家的机关)与基本权利的宪法规范性,是裁量收缩的积极理由。消极理由是,私人通过基本权利的规范外效果所获得的保护,与通过法律(行政作用所依据的法律)所获得的保护相比,只是一种“最低限度的保护”。[21]因为裁量收缩的要件如此严苛,以至于行政义务(其对应物是私人的行政介入请求权)的发生只能是一种例外。
  重要的是,在这个“应答”中,行政机关的危险防止措施经由国家的基本权利保护义务和法律的合宪性解释而显现为一种行政裁量。在这种行政裁量中,受害人的基本权利和加害人的基本权利同样是必要考虑事项。换言之,受害人基本权利与加害人基本权利的比较衡量获得了一个法律解释平台,盐野宏所担心的危险防止措施“有时会包括对私人自由与财产的侵害”被定位于这种行政裁量的限界问题。质言之,这种行政裁量的内容必然要涉及到相互冲突的基本权利之间的调整与比较衡量问题,各个利害关系人的利益会因法律的保护意图及其各自的重要性而在权重上有所区别,但只要是基本权利,无论是谁的,都应当获得“最低限度的保护”。否则,构成裁量逾越。在此意义上可以说,盐野宏的担心基本上被解消了。
  (二)规范内的基本权利与效果裁量
  对裁量收缩理论的批判还来自于另外一个方向,认为它仅能提供“过少的权利保护”。这种批判还可以细分为很多亚种,但其共同的出发点在于:在法律(行政作用所依据的法律)已经将特定基本权利列入其保护范围的情况下(以下为叙述方便,将此种基本权利称为“规范内的基本权利”),适用裁量收缩理论将使得行政义务的发生成为一种例外,从而使得法律对该基本权利的保护变得稀薄。
  规范内基本权利的典型是食品、药品安全法中的健康权。如,日本《食品卫生法》明确将“保护国民健康”列为立法目的,且明确规定禁止销售或以销售为目的提炼、制造、进口、加工、使用、调和、贮存或陈列那些包含或附着以及有可能包含或附着有毒、有害物质的食品或添加物;食品生产者违反这一规定的,主管行政机关(厚生劳动大臣)可以禁止其作为食品销售。而在一个著名的食品安全事件中,原告因特定食用油生产企业所生产的食用油中含有有害物质多氯联苯(Polychlorinated Biphenyl,简称PCB)而健康受损,提起国家赔偿诉讼时,有法院判决说:“食品卫生法为了确保食品安全,对经营者课予了严格的首要责任,对厚生大臣、都道府县知事等课予了次要的监护责任。”由于食品卫生主管机关对于经营者的首要性安全确保义务而言是这种监护性、补充性立场,其不行使权限构成违法只能限于裁量收缩、不允许其他选择的例外情况。本案中裁量收缩的要件不充足,判决驳回原告的国家赔偿请求。[22]
  在上述判决(以下简称“食用油事件”判决)中,规范内的基本权利并没有抵消行政机关的效果裁量,也没有抵消裁量收缩理论的适用。对此,有学者批判说:“这种论法在主观上如何另当别论,在客观上没有考虑到将国民的生命、身体、健康的安全定位为固有的法益,使得本应为第一义的法益被降格为第二义,仅在特殊例外的情况下才能得到认可。难以赞同。”[23]这就是所谓的“健康权说”,其基本思想是强调健康权等基本权利的法益重要性,试图以之直接导出行政义务,至少是据此批判裁量收缩理论,使得行政义务的导出更为容易。[24]
  但是,裁量收缩论者的反论看起来更有说服力。原田尚彦指出:“药事行政等是以保护国民的健康和安全为本来目的的。但即便如此,是否许可药剂仍然需要对药剂的有效性、安全性乃至其发展性等进行比较衡量。如果说某种药剂有副作用或者有可能被不当使用,就应当立即无条件地全面禁止,则矫枉过正了。”[25]泽井裕也认为,“尽管我们说没有容许有害食品的裁量(但食品添加剂、防腐剂有关判断是微妙的),但是既然对所有的食品制造、销售过程进行规制是不可能的,那么只能认为,行政机关就规制权限的行使,仍然要在营业自由与可预想被害的程度、发生几率的平衡上有裁量余地。”[26]两者的侧重点有所不同,但综合起来,是从如下几个方面证立了规范内基本权利与效果裁量的并立:(1)行政判断的专业技术性;(2)专业技术知识的发展性;(3)风险评估的相对性;(4)(不同基本权利、行政便宜包括产业政策之间的)利害调整性;(5)(预算、人员等)行政资源的有限性。应当说,这几个方面的理由,其各自的轻重等可以讨论,但其所指向的结论在总体上是有说服力的。
  不仅如此,如果我们不将目光局限于判决的文本,还会发现裁量收缩理论不利于基本权利保护这个结论本身其实也是可以商榷的。就前述的“食用油事件”而言,实际上,在上述判决的两年前(1984年),同一法院曾经就同一案件作出过一个结论截然相反的判决(以下按时间顺序,将两个判决分别称为“第一判决”和“第二判决”)。[27]尽管这两个判决都采用了裁量收缩理论,但是其在法律解释和事实的认定与评价两个方面都有所区别。在法律解释上,第一判决指出:食品卫生法上的权限行使与不行使属于行政机关的自由裁量。但是,在现代社会,企业为了追求利润,在食品生产中使用了大量的化学合成物质作为添加剂。这种食品被大量生产后,通过复杂的销售渠道送到消费者手中。如果将食品安全委于企业的自我规制,是无法令人放心的。所以,行政机关负有积极的行政责任,以防止食品安全事件的发生。如果有具体的证据表明食品的安全性存疑,或者有高度的盖然性足以令人产生这种怀疑,那么行政机关就已经没有自由裁量的余地,而负有预防性地行使规制权限的法律义务。而如前所述,第二判决毋宁是强调了行政责任的补充性与裁量收缩要件的严格性,两者形成鲜明对比。在事实的认定与评价方面,两个判决认定了同一事实,却对这些事实作出了完全不同的评价。比如,两个判决都认定:(1)1968年发生了“黑油事件”,家禽的大面积死亡起因于饲料中的“黑油”;(2)“黑油”是用米糠生产食用油时的副产品;(3)“黑油事件”发生后,农业主管部门(农林水产省)的工作人员曾经担心过食用油的安全性,但没有进一步深入调查,也没有向食品卫生主管机关(厚生省)通报;(4)国立研究机构的工作人员曾经以长期的实验发现了“黑油”中的有毒物质,也曾经怀疑过食用油的安全性,却同样没有向主管食品卫生的机关通报;等等。但两个判决对这些事实的评价截然相反,第一判决认为相关公务人员违反了职务义务,国家应承担赔偿责任;第二判决则认为他们曾经的怀疑皆属一般性的抽象怀疑,不足以使裁量发生收缩。问题是这两个判决为什么会出现这种意味深长的差异。从判决的文本来看,原因似乎存在于技术层面,如法律解释的方法、对同一法律的不同理解、对同一事实关系的不同心证等。但问题并不如此单纯。阿部泰隆作为长期关注本案的学者,指出了一个重要的“法外”事实:法官换了。第二判决的法官曾经是“讼务检事”——在法务省担任国家(行政诉讼被告)的诉讼代理人,这可能影响到行政裁判的中立性(所谓“判检交流之弊”)。[28]质言之,本案第二判决可能不是方法出了问题,而是立场出了问题。
  无独有偶,在“氯喹(Chloroquine)药害事件”中,日本最高法院以按照当时的医学和药学知识水准,氯喹制剂的有用性尚未被否定为由,认定行政机关(厚生大臣)未行使权限不构成裁量权的消极滥用,驳回了原告的国家赔偿请求。[29]而实际上,按照当时的国际医学水准,氯喹制剂的有用性已经被否定了。[30]更有学者披露,1965年5月,当时的厚生省制药课长本人曾经为了治疗风湿病而服用氯喹,后来得知了药害有关情况,自己偷偷地停止了服用,却没有告知国民,更没有责令相关企业停售。[31]如果学者们的这些批判是成立的,披露是真实的,那么本案也是立场左右结论的一个适例。
  由此看来,以行政义务未被认定、国家赔偿责任未被认可的案件,来论证裁量收缩理论不利于基本权利保护,有失简单了。决定性因素毋宁是,对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的权重分配。而基本权利的权重并不必然因为其在规范内或规范外而有决定性区别,也并不必然因为其本身的重要性(如“人命关天”)而抵消效果裁量。何况有时司法体制等法律解释范畴之外的因素还会渗入进来。在此意义上可以说,裁量收缩理论只是一个判断框架,在法律没有提供“计划性”规整方案时,确定国家基本权利保护义务底限的一个判断框架。
  (三)裁量收缩与裁量基准
  通过以上考察,我们得出这样一个命题:无论是规范内的基本权利还是规范外的基本权利,都可以成为效果裁量的对象,从而可以适用裁量收缩理论。换言之,裁量收缩理论既不必然违背法律保留原则从而招致“过度的权利保护”,也不必然招致“过少的权利保护”。为了明确裁量收缩理论的构造,接下来需要追问的是为判断裁量是否收缩而对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的基准,以及

  ······

都拉黑名单了,还接个P


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