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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
西部开发法治与少数民族习惯法文化
【英文标题】 The Development of Rule by Law in the Western China and the Culture of Customary Law of National Minority
【作者】 王允武【作者单位】 西南民族大学法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 西部大开发;法治保障;国家法;习惯法;互动
【英文关键词】 western development;guarantee of rule by law;national law;customary law;effect by each other
【文章编码】 1007—788X(2006)04—0002—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 2
【摘要】

随着国家西部大开发战略的顺利实施,西部法治环境问题成为我国实施依法治国战略的重点和难点所在。探讨西部大开发法治,应当在“法律多元”的名义下进行讨论,详细分析国家法缺失与少数民族习惯法文化意识的价值。

【英文摘要】

With the successful implementation of the development in western China,the environment of rule by law has become the important and difficult problem for carrying out the strategy of governing the country by law.This article thinks we should discuss the rule by law under the name of“law become m any faceted”and analyzes the shortness of national law and the value of the culture of customary law among national minority.

【全文】法宝引证码CLI.A.184746    
  “西部”大部分是少数民族聚居的地方,少数民族特有文化——“习惯法”,在西部大开发法治环境中,将产生什么样的影响,值得我们认真的思考与对待。本文试图就此问题作些探讨。
  一、西部开发法治机制的甄别
  我国法学界对法的研究主要存在两种代表性范式:一是现代化范式,二是本土化范式。现代化范式与本土化范式根本分歧在于对法律概念的不同界定。现代化范式从政治学的角度界定法律,坚持一元论的法律观。强调法律与国家的必然联系,认为法律是国家制定或认可的行为规则,至于那些功能上与法相似或相同,对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、社团的章程及乡规民约等),可以称之为“准法”、“类法”,但不能归属于法的范畴。法制的现代化过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程,法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。而本土化范式则从社会学的角度界定法律,持多元论的法律观(亦称法律多元主义)。法律多元主义从社会规范和社会秩序的角度来理解法,认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此,法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围,强调法律是在社会生活中实际起作用的规则,认为法律不仅仅指国家法,还包括民间通行的规则(民间法)。这一观点为我们研究西部大开发法治与少数民族习惯法文化问题提供了理论基础。
  西部地区自然环境严酷,地貌形态复杂多变,平原、盆地、高原、山区、沙漠、滩涂,各种地貌形态几乎样样俱全。这些复杂的自然、地理状况衍生出复杂的生态环境。而每一种相对独立的生态环境,又孕育繁衍了不同品格、不同形态的文化范式和居民生存方式,如同为农业,就有平原农业、山区农业、河谷农业、高原农业之分;同为畜牧业,就有草原畜牧业与高寒畜牧业之别。不同的生存方式体现出不同的法律内涵,追求着不同的法制信仰。“一个从事商业与航海的民族比一个只满足耕种土地的民族所需要的法典,范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典,内容要多得多,从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典,内容那就更多了。”{1}吐鲁番的盆地法文化、秦陇的墓藏法文化、丝绸古路法文化、青藏高原的高原法文化、滇黔民族法文化等等地方性法文化群异彩纷呈,其地城性与民族性丰盈厚达,时空性与影响力浩博远弥。其中秦陵兵马俑和广汉三星堆法文化遗迹代表着西部法文化的特色和杰出结晶。[2]西部是我国少数民族和民族自治地方的集中地区,全国55个少数民族中除了少数几个民族外,绝大多数主要分布在西部,少数民族人口占到全国少数民族总人口的86.9%。截止2000年底,全国建立的154个民族自治地方中,有五大自治区、27个自治州、82个自治县(旗)分布在西部,实行区域自治的面积占到全国陆地总面积的64%。{3}几千年来他们生活在这里,繁衍生存,生生不息,形成了各具特色的民族宗教、习惯、习俗。由于各民族的历史传统、风俗习惯、宗教信仰、经济水平等存在较大的差异,使得各民族不仅法律意识不同,而且法律文化也有很大的异质性。据统计,汉族和回族民众的法意识较为接近,而哈萨克族、藏族、门巴族、维吾尔族民众的法律意识则极为苍白,他们擅长通过对偶像的神化塑造以及用潜移默化的自然熏陶来使民俗教规和神职布道人员的箴言成为“圣经”而赋予绝对的权威。{4}西北维吾尔族、回族等穆斯林信徒,信仰伊斯兰教,《古兰经》是他们的宗教经典,历史上各个时期,这些民族的法律秩序都离不开伊斯兰教,可以说他们的法律文化就是《古兰经》教义,这部分法律文化我们称之为宗教法文化,这种法文化目前在阿拉伯国家、中亚部分国家还继续存在。大西南的西藏是以藏族为核心的少数民族的聚居地,他们的法律秩序受到喇嘛教的影响,可以说喇嘛教的教义就是他们的法律文化,这部分法文化也属于宗教法文化(佛教法文化),目前的印度、巴基斯坦、缅甸、泰国等部分国家还存在这种法文化。云、贵、川、广西、重庆等大西南地区的众多少数民族历史上大多以他们的习惯法、习俗法为法律秩序的,其各具特色的习俗、习惯则成为他们的法文化。{5}
  由于自然环境、地理位置和民族特征的差异形成的这些特色鲜明的法文化虽然经过历史上各时期与中国传统亲属法文化的冲突融合,已经基本上融入中华传统法文化这个圈子,特别是新中国建国后的50多年,在党和国家的民族区域自治政策的指导下,少数民族的法文化又展现出新的姿态,使得这一地区的法律文化和法治环境既有与“东部”的共性,又有其特殊性——既有现代化的法文化,又有传统的亲属法文化,还有历史积淀下来的宗教法文化、少数民族习惯法文化等。在如此复杂的多元社会中,一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的,乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。乡民们之所以尊奉一些长期流行的习惯,首先是因为这些习惯具有根植于社会生活中的合理性,因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。{6}由于种种自然的、人文的和历史的原因,中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的;国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威,必需注意自然空间与人文空间的作用;一个权力要离开自己的权力基地或中心地区,以外来力量进入一个相对陌生的社区,本身就有风险,现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会。在“熟人社会”,法学家所主张的法律的严肃性势必减弱,熟人之间一般无需法律,或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别,现代化、工业化的生产方式还没有深入农村,因此即使是国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也是困难的。{7}我们在探讨西部大开发的法治保障路径时,应当“……在‘法律多元’的名义下进行讨论(这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身,而不是相反)”,{8}“重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”{9}。实现从“书本上的法律”到“行动中的法律”的转化。
  “如果法律规范的抽象规定和普遍要求,不能通过法律的实现这一中介环节,转化为社会成员的具体的单个的行为,那么法律规范的基本设定就不能在实际生活中得以实现,因而成为一纸空文。”{10}因此,国家法关于西部大开发的方向、原则和具体的措施等方面的抽象规定和普遍要求必须在西部大发中转化为有关社会主体的具体行为,上述国家法的功能才能得以实现。从社会学的角度进行考察,法律作为一种社会规范,维持自身在社会生活中的存在的模式有两种:内在维持模式和外在维持模式。{11}内在维持模式是指通过法律的社会化,社会成员学习、理解法律,将法律规定内化于自己的社会实践意识当中,从而在广泛的日常社会生活中自觉地遵照法律规定。外在维持模式分为两种情况,一是法律不仅为行动者本人提供了行为准则,即具有指引功能;而且还提供了判断他人行为的可靠标准,即又具有评价功能;大多数人认可并遵从法律,相对某个体而言,便形成一种压力,即对其具有教育功能,使该个体依法行事,这就是外在压力维持模式。二是对于违法者的法律制裁则体现为另一种情况,即外在强制维护模式。当代美国法学家博登海默认为:“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受,而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”{12}也就是说,法律功能的实现有其社会根源,在某种程度上必须以符合社会中多数人的价值观念与社会理论为前提,实现的基础主要在于人们的主动接受,而不是被迫服从,强制只是最后一道防线。在法治建设中,借助本土资源“是法律制度在变迁的同时获得人们接受和认可、进而能有效运作的一条便利途径,是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”。{13}就西部大开发的法治建设而言,本土资源就是西部地区特有的民间法律文化。因此,我们在强调西部大开发必须纳入法治轨道,向西部输入大量的国家制定法的同时,必须重新审视习惯法的存在及其价值。
  如前所述,西部地区是多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区,是历史上世界各国法律文化频繁交流和互动的地区,这就决定了该地区法律文化的多元性品格。在西部特定的政治经济条件和外部环境条件下,国家制定法、宗教法、民族法和地区习惯法杂然相处,共同对西部社会关系和民众行为起着或多或少、或大或小的规制作用。西部地区的农牧民的传统文化习俗(包括宗法观念)尽管现已开始了现代性变迁,然而其仍然具有强大的历史惯性,并且目前仍在他们的社区社会生活中发挥着极其重要的调节作用,加之传统宗法势力与国家权力的复杂交织,致使西部广大乡土地区形成了一种“大国寡民”的独特格局。{14}传统法律制度和文明历经数千年的发展所产生的巨大历史文化惯性力量,对西部地区的法律建设仍然发生着重要影响:“这种影响是以两种方式起作用:一是作为一种历史文化遗留,以观念的方式作用于现代社会的法律秩序之中;一是由于社会发展的不平衡,在那些狭义的‘乡土社会’(即农村社会)中,它还实际地发挥着维持社会秩序的规范作用。”{15}这两个方面的作用和影响构成习惯法规范的内容来源及其效力的基础。相对于习惯法而言,关于西部大开发的国家法是国家经过缜密思考之后强加给社会的行为规则,它缺乏坚实的社会基础和西部固有法律文化的支撑,还远没有内化为人们的价值观和内心需要,不可能完全替代民间法对西部人的日常社会生活进行调控、规制。法律多元理论表明,任何社会秩序构建不能只依靠单一的正式法律制度。在国家法之外,还有其他不同形式和类型的社会规范,起着社会调整器作用。这些规范也是一个社会秩序和制度的一部分,并且是不可或缺的一部分。在中国古代社会中,由于“国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织……在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律,这里可以先概括地称之为民间法。”“即使是在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓正式的法律之外,还存在大量的非正式法律。”{16}为此,我们应重视习惯法在西部大开发中的价值意义。第一,它具有规范的功能,有利于少数民族人权保障和西部生态环境保护。西部有众多的少数民族和民族地区,西部开发在很大程度上就是民族地区开发。西部开发首先遇到的难题就是怎样既能推动和促进西部的经济和社会的发展,又能保持和维护少数民族独特的文化传统和民族特色。西部开发过程中,保障少数民族人权、维护民族团结和维持国家稳定都是必须考虑的重大政治问题。国际社会人权保护除对人类最基本的价值和尊严的尊重以外,主要是针对少数人或者说是社会中弱势群体的权利的保护。少数民族是属于少数人的范围之内,对少数民族的权利保护是人权保护的重点之一。对少数民族的保护应当采取特殊的方式,赋予其某些特殊权利,才能促进少数民族经济、社会的发展。一方面,西部开发决不能搞民族同化政策,必须尊重和保护少数民族的习惯法传统。少数民族的特殊权利应当包括在少数民族地区适用少数民族习惯法的权利,习惯法“归根结底是一种道德权利,它出自某种关于人应该怎样行为的道德原理,这种道德判断及行为准则自身必须有某种超越实在根源以区别于实际上是怎样的判断及行为准则而相对独立地存在,从而使应该怎样或不应该怎样有某种终极的、权威的根据。”习惯法适用的权利是少数民族所有特殊权利中唯一的本体法律权利,只有这一权利得到充分保护,少数民族才有真正当家作主的感觉。另一方面,如果没有少数民族民间法适用,少数民族宗教、习俗、文化传统权利的保障就会落空。少数民族习惯法往往表现为各少数民族在自己长期的历史发展中形成的、世代相传的习俗和行为惯例,有些习惯法反映了人类最基本、最普通的人类共性,有些习惯法反映的社会评价标准与国家制定法的法律原则、法律价值目标相差甚远。但这些习惯法承载着该民族的道德观念、民族情感和文化底蕴,在本区域本民族具有深厚的生存土壤,人们往往会有意识地以其为参照系来指导自己的行为,维护自己的权利。少数民族习惯法保障的权利来自于少数民族自身的生存环境、生产方式以及历史文化传统,改变其习惯无异于剥夺其生

  ······我反正不洗碗,我可以做饭

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孟德斯鸠.论法的精神(上册)(M).北京:商务印书馆,1963,239.

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{8}吉尔兹.地方性知识.法律的文化解释(C).北京:三联书店,1994.

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{13}苏力.法治及其本土资源(M).北京:中国政法大学出版社,1996:15.

{14}卢跃刚.大国寡民(M).北京:中国电影出版社,1998.

{15}刘作翔.转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择(J).新华文摘,1999(2):2.

{16}梁治平.清代习惯法:社会与国家(M).北京:中国政法大学出版社,1996:28—32.

{19}列宁选集(第3卷)(M).北京:人民出版社,1972:801.

{20}勒内·达维德.当代主要法律体系(M).上海:上海译文出版社,1984:487.

{21}罗杰·科特威尔.法律社会学导论(M).北京:华夏出版社,1989:22.

{22}季卫东.调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾入手(J).比较法研究,1999(3—4):317.

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