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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论GATT与GATS项下义务的累加性
【作者】 刘子平【作者单位】 北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 国际知识产权法【中文关键词】 GATT;GATS法律适用;累加性
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 35
【摘要】

由于历史原因与服务业新兴业态的出现,GATT与GATS的适用范围存在交叉。在交叉领域的法律适用问题归根结底是“GATT与GATS项下的义务是否具有累加性”的问题,而对WTO争端解决实践、条约法理论以及GATT/ WTO体制历史演变的分析都证明了这种累加性的存在。累加性会造成WTO法律体系的不确定性,使得重要货物的一体化贸易受到“货物”、“服务”、“服务提供者”等全方位的非歧视待遇的保护,甚至导致特定成员并未承诺开放的文化产业被迫开放,因此应对其明确规定。我国应当学会利用累加性原理以维护自身服务业的重大利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1200821    
  目次
  一、GATT与GATS适用范围的交叉及法律适用困境
  二、WTO争端解决实践对累加性的确认
  三、累加性符合条约法理论
  四、GATT与CATS项下义务累加的必然性
  五、结论
  GATT与GATS作为WTO的两大基础条约,前者适用范围主要在货物贸易领域,而后者调整的是影响服务贸易的措施。两者本应各司其职,并行不悖。然而,在“欧共体香蕉案”、[1]“加拿大汽车案”、[2]“加拿大期刊案”[3]和中国作为被诉方的“中国出版物案”[4]等WTO争端解决案件中,GATT与GATS适用范围的交叉及其法律适用问题都引发了较大争议。随着时间的推移,这一问题可能会愈发显著。倘若适用范围的交叉是客观存在的,在交叉领域,应该如何适用GATT与GATS呢?是根据具体情况对二者择一适用,还是将二者叠加适用?这种排斥性或累加性又有何影响呢?考虑到中国涉诉案件的增多与国内服务业发展水平相对落后的现状,这些问题迫切需要得到解答。
  一、GATT与GATS适用范围的交叉及法律适用困境
  乌拉圭回合通过的最后文件,特别是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《建立WTO协定》)及其附件构成了WTO法律体系的基本框架。[5]其中,作为相互平行的基础性条约,GATT1994的适用范围主要是在货物贸易领域,而GATS的适用范围是在服务贸易领域。这两大公约看似分工明确、各司其职,但事实上,其适用范围存在着交叉。
  两大条约适用范围最显见的区别就是“货物”与“服务”的区别。然而,无论是《建立WTO协定》、GATT1994还是GATS,都没有对“货物”和“服务”作出明确的定义。[6]法律定义的缺位导致在对某种贸易对象究竟是货物还是服务产生认识分歧时,缺乏明确的判断标准和必要的法律依据。另外,随着科技的进步,服务业向着更高层次发展,“服务”与“货物”更难被截然分开,许多服务包含在货物之中,并构成了货物总价值的绝大部分。例如,激光唱片主要功能是通过播放音乐而提供服务,但是要得到这种服务则必须依赖于唱片载体。
  与“货物”和“服务”一样,“货物贸易”和“服务贸易”这两个概念也不存在国际通行的标准定义。正如《GATS草案中的定义》所指出的:“ GATS中的四分法定义只是确保了GATS适用于具有国际因素的服务的提供”,[7]但是,在对“国际”做出界定后,GATS第1条第2款就此止步,并没有提出判定“服务贸易”的标准。[8]在上述激光唱片的例子中,交易对象兼具货物与服务的双重属性,势必导致相关贸易活动兼具货物贸易和服务贸易的双重属性。此外,经济学上按照与货物贸易的关联程度,又可将服务贸易分为核心服务贸易与追加服务贸易。前者本身即是市场供需的核心对象,与货物贸易无直接关联;后者本身并不向消费者提供直接的、独立的服务效用,而主要是作为货物贸易的补充,运输服务贸易即是典型的例子。[9]在出现追加服务的情况下,服务贸易和货物贸易通常也会纠结在一起。因此,货物贸易与服务贸易的交叉较之于货物与服务本身的交叉更为普遍。
  因为有上述“货物”与“服务”的交叉、货物贸易与服务贸易的交叉的存在,“影响货物贸易的措施”与“影响服务贸易的措施”也就会有重合。那么调整“影响货物贸易措施”的GATT,与调整“影响服务贸易措施”的GATS的适用范围出现交叉就不可避免了。成员方采取的措施可能恰好落在GATT与GATS适用范围的交叉领域内,此时应当如何适用法律就成为一个难题。打遮阳伞就显得很娘
  在交叉领域内,WTO争端解决机构适用法律的可能路径有两种。第一,分别适用GATT与GATS来对被诉措施进行裁定,再将被诉方在两个条约项下的责任进行“并罚”。第二,以某种标准选择适用二者中的一个作为裁判依据。然而,这两种做法都会带来一些问题,倘若采用第一种路径,是否会造成责任上的冲突?又是否会不适当地加重被诉方的责任?倘若采用第二种路径,那么选择标准为何?又是否会不适当地减轻被诉方的责任?
  另外,与GATT不同,GATS下成员方的义务除了普遍性义务之外,还包括特定性义务,即某一成员作出特定承诺后才会承担的义务。[10]这类义务主要体现在市场准入和国民待遇方面,集中规定于各成员的承诺表中。[11]成员方在其承诺表中对某个服务部门进行了承诺,其在GATS项下才对该服务部门有开放义务。如此,某一成员的某项措施落在GATT与GATS适用范围的交叉领域内,可能会出现以下三种情况。其一,该措施没有违反GATT或GATS任一项下的义务。此时,对GATT与GATS是叠加适用还是选择适用,适用结果无差别。其二,(在GATS承诺表中对相关服务部门有承诺时)该措施同时违反了GATT与GATS项下的义务。此时,叠加适用会造成义务的叠加与责任的加重;而选择适用不同的公约可能会被裁定轻重不同的责任。正因如此,此种情况下的法律适用问题多次成为争端解决案例中的争点,被诉方为减轻自身责任,往往辩称其措施不属于服务贸易领域且GATT与GATS不能叠加适用,因此应当只适用GATT。[12]其三,(在GATS承诺表中对相关服务部门无承诺时)该措施仅违反了GATT项下的义务。此时,倘若叠加适用,由于仅违反了GATT,故而只需承担违反GATT的责任;倘若选择适用而GATT优先适用,那么该成员也只承担违反GATT的责任;倘若选择适用而GATS优先适用,那么该成员就因没有违反GATS而不需承担任何责任。这在实践当中也产生了较大争议,与上述第二种情况相反,被诉方此时往往辩称该争点属于服务贸易范畴,且GATT与GATS项下义务不具有累加性,故只应适用GATS,以免除其自身的责任。[13]
  综上,GATT与GATS适用范围的交叉导致了法律适用的难题。而究其原因乃是由于一个更上位、更实质性的问题尚没有在成员方之间达成共识—GATT与GATS项下的义务是互斥的,还是可以叠加的?即GATT与GATS项下的义务是否具有累加性?如果答案是肯定的,那么,在GATT与GATS适用范围的交叉领域,某项措施可能要同时承担违反两个条约的责任;更严重的后果是,在交叉领域内,即使某一成员对某服务部门没有具体承诺也会因其影响该服务的措施受到惩罚,只是这个惩罚并非来自于GATS,而是来自GATT,其最终结果是成员方未承诺开放的服务部门由于GATT的叠加适用而被迫开放。而如果答案是否定的,两者的适用是互斥的,那么GATS下的未承诺又可能会限制GATT的效力发挥,削弱成员在GATT下本应承担的义务。这种被迫开放抑或是原有义务的削弱无疑会影响成员的实体义务,其对成员相关产业部门以及WTO法律体系的潜在影响不可小觑。以下,笔者拟通过案例、理论和历史分析,对累加性问题进行探索。
  二、WTO争端解决实践对累加性的确认
  (一)欧共体香蕉案
  欧共体与拉美国家关于欧共体香蕉进口体制的纠纷由来已久,共三次提交到以TT/WTO争端解决体制。欧共体香蕉案[14]的源头可以追溯到20世纪50年代后期,当时欧共体与ACP国家(通过《洛美协定》[15]同欧共体保持特惠经贸关系的非洲、加勒比海和太平洋地区国家)中的几个前欧洲殖民地国家建立了优惠性的贸易安排,目的在于使这些国家的香蕉与来自拉美的“美元香蕉”相比更具市场竞争力。前两次香蕉案都因GATT争端解决的“一票否决制”而以原告败诉告终,而第三香蕉案获得WTO争端解决机构专家组报告的支持,欧共体的香蕉进口制度被裁定为违反了GATT 、 GATS 、 《进口程序许可协定》等协议,后又经上诉、执行期限仲裁、交叉报复,欧盟香蕉进口体制被多次修改,纠纷至今仍然未完全解决。[16]
  香蕉案的争点众多,其中,对拉美国家请求欧共体同时承担GATT与GATS项下的义务的主张,欧共体认为,一项措施不能既被GATT包括,也同时被GATS所包括,因为GATT和GATS的适用范围是相互排斥的。而专家组认为,“GATS的规定明确包括了任何对服务贸易有直接或间接影响的措施。如果GATT与GATS的适用范围相互排斥,可能会导致成员方受GATT调整且对服务贸易产生间接影响的一项措施无法根据GATS去起诉,协议的目标将无法达成,成员方的义务和承诺价值将受到损害。并且,如果GATS起草者有施加此种限制的意图,他们应当在《WTO协议》或GATS中进行明确规定。既然缺乏这样的规定,那么,GATT与GATS适用范围相互排斥的主张是没有法律依据的。”[17]
  上诉机构认为:“GATS并不适用于与GATT1994相同的对象,而是旨在解决GATT没有包括的事项,即服务贸易。但在实践中,由于在某些情况下所涉及措施的特殊性质,GATT与GATS的适用范围有可能出现重合的现象。”“成员方某些只对货物贸易造成影响的措施只属于GATT的调整范围,而另一些只影响服务贸易的措施只属于GATS的调整范围。但除此之外,还存在‘第三类措施’,即影响‘与货物相关的服务’或‘与货物一起提供的服务’的措施,这类措施属于两个公约调整范围的重合领域,应当同时适用两个公约。”应当注意的是,适用这两个公约进行审查时侧重点不同:适用GATT时,强调措施对货物造成的影响;而适用GATS时,强调措施对服务的提供与提供者的影响。对某一项措施是否属于“第三类措施”,应依据个案的具体情况。总之,专家组对这个问题的裁决得到了上诉机构的支持,即确认GATT与GATS的适用范围在特定领域有所重叠,在本案中,应同时适用GATT与GATS的规定来审查欧共体的香蕉进口体制。[18]
  (二)加拿大汽车案
  1998年7月3日,日本就加拿大向某些在加拿大境内设立的汽车生产商就进口某些汽车给予的免税待遇,要求与加拿大进行磋商;8月17日,欧共体基于相同条款就相同措施要求与加拿大进行磋商,由此形成了加拿大汽车案。[19]后专家组裁定加拿大关于汽车进口的措施违反了GATT、GATS与反倾销协定中的有关义务。在上诉程序中,上诉机构支持了专家组关于认定加拿大措施违反了GATT1994第1条第1款、第3条第4款、GATS第17条、SCM第3条第1款(a)项的裁决,同时推翻了专家组未经审查就判定加拿大的汽车进口措施违反了GATS第1条第1款和第2条第1款的裁决。加拿大认为,进口免税措施应当仅由GATT来调整,而不应受GATS约束。[20]
  专家组与上诉机构在此争点上支持了申诉方的主张,并援引了香蕉案中关于GATT与GATS叠加适用的论述。上诉机构认为,GATS第1条第1款本身的结构和逻辑以及其与GATS其他条文间的关系,要求先判断一项措施是否受GATS调整,然后才判断该措施是否与GATS规定的成员实体性义务相一致。[21]
  (三)加拿大期刊案
  1996年3月11日,美国要求就加拿大的有关禁止或限制某些期刊进口、“外国期刊分刊”的待遇以及某些期刊适用更优惠的邮资的措施,根据GATT的有关条款提出磋商要求。加拿大期刊案[22]后经专家组、上诉机构审理,最终加拿大败诉并修改了相应的措施。本案主要涉及货物贸易的国民待遇问题,申诉方并未就GATS提出申诉,但加拿大在抗辩中提出加拿大《消费税法》第五部分第1条(针对期刊分刊的广告服务征收消费税)不应当适用GATT,而应当适用GATS,从而引发了关于GATT与GATS适用关系的激烈争论。
  针对双方截然相反的主张,专家组对《建立WTO协定》及其附件的内容、结构进行了审查,并参照了《维也纳公约法公约》中条约解释的方法,认为GATT和CATS以及《建立WTO协定》第2条第2款具有的通常含义共同表明,[23]GATT和GATS的义务能够并存,并互不替代。否则,在WTO法律体系中就应该有与《建立WTO协定》第16条第3款或者“关于附件1A的总体解释性说明”[24]类似的规定,用以确定两者适用的先后次序。
  专家组不接受加拿大应避免GATT与GATS相互重叠的主张,认为两者的重叠是不可避免的,也并不会对WTO法律制度的统一性造成不良影响。并且,基于科技进步与全球化经贸活动的增多,这种重叠会越来越多。GATT第3条第4款能够调整某些与货物贸易密切联系的服务贸易,例如运输服务、分销服务与广告服务。特别地,广告服务与GATT第3条的联系由来已久。关于边境税调整的工作组在1970年就曾指出调整某些税种的适当性是具有争议的,这些税种可以被细分为两类:(1)“潜隐税收”,也就是OECD定义的针对固定设备、辅助材料及在运输和其他应税货物生产中的服务所征收的消费税。例如机器、能源、广告、运输涉及的税收。(2)其他某些类型的税收。[25]另外,此前已有几个GATT争端解决的专家组适用GATT第3条对服务贸易进行了审查,例如在“加拿大有关通过省级营销机构进口、分销以及销售某些酒类饮料案”中,专家组对销售点准入和对私人运送啤酒的限制问题进行了分析。[26]在“美国影响白酒和麦芽酒饮料措施案”中,专家组对葡萄酒和啤酒的分销问题进行了分析。[27]而专家组对“泰国香烟进口限制和国内税案”的报告中,也包括广告服务问题的讨论。[28]因此,加拿大根据GATS和GATT所承担的义务之间并没有冲突,即使其在GATS承诺表中未对广告服务进行承诺,也不妨碍GATT第3条适用于消费税第五部分第1条。[29]
  (四)中国出版物案
  2007年4月10日,美国就中国音像出版物和视听娱乐产品贸易权的分销服务

  ······

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