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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
当代英国宪政思潮中的普通法宪政主义
【作者】 李红海【作者单位】 北京大学法学院{教授}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 普通法宪政主义;议会至上;越权无效;司法审查
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 129
【摘要】 自19世纪以来,议会至上原则一直是英国宪政实践与理论基石,这在作为英国司法审查之依据的越权无效原则中体现得尤为突出。但越权无效原则存在自身的局限,在对该原则的批判过程中,普通法宪政主义要求将法治而非议会至上原则作为法院司法审查的基础,因为议会同行政一样有可能侵犯个人的自由和权利,而普通法和普通法法院则在保护人权、践行法治精神方面具有议会和行政所不具备的优势。
【全文】法宝引证码CLI.A.1200815    
  
  英国被公认为世界宪政的母国,其宪政思想也随着宪政实践在历史长河中的展开呈现出缤纷的色彩。从过去的君主至上到近代的君权受限,再到19世纪之后的议会至上,其核心总是围绕国王和议会而展开。但随着国王在政治生活中的“隐退”,加之社会分工的细化和复杂化,行政权在现代英国得到前所未有的扩张,而这种扩张所带来的最直接的负面效应就是对个人权利和自由的侵犯。与此相呼应,英国的法院通过司法审查对日益扩张的行政权构成了制约,而它在司法审查中所利用的工具便是越权无效原则,即宣布行政行为因超越了议会立法的授权而无效。但随着司法实践的推进,越来越多的学者开始对越权无效原则进行批评,认为它背后的基础仍然是戴雪所阐述的议会至上原则,而在欧盟一体化和人权保护如火如茶的世界大背景下,该原则在保护英国民众的权利和自由方面已经力不从心,因此必须有新的原则取而代之。普通法宪政主义就是在这样的背景下产生的。
  普通法宪政主义是站在普通法的立场对议会、行政和司法三者关系的一种重新定位,它主张将普通法法院置于英国宪政框架中的核心位置,依据法治的原则对行政行为乃至议会的立法进行审查,以达到保护民众权利和自由的宪政目的。本文将介绍普通法宪政主义思潮兴起的背景,总结其核心论点,梳理其论证思路,并考察其如何论证普通法和普通法法院相对于议会、行政的优越性。
  一、普通法宪政主义兴起的背景
  普通法宪政主义的兴起与对英国司法审查中越权无效原则的反思和批评直接相关。工业革命开始后,英国的社会结构和社会生活方式发生了重大变化:静态的社会组织形态为不断加剧的人口流动所打破,先前靠封建契约和普通法维持的人际关系和社会关系变得越来越复杂,普通法的迟滞性导致它无法跟上社会形势的迅速变化。因此,无论是议会(如在18、19世纪)还是行政(如在20世纪)都变得比以往更为积极主动,以回应瞬息万变的社会形势。这方面以19世纪的社会变革最为典型,比如选举权的扩大,济贫法的贯彻实施,通过立法实现司法改革等等。20世纪延续了这种变革,且仍然由议会和行政主导,如财产法的变革,而后是建立在贝弗里奇报告基础上的福利国家的建设。在过去的两个世纪中,这种由立法和行政主导的社会变革导致议会和内阁的行为方式越来越受到重视,反映在法律上则是公法这个概念或法律领域在原来并不强调公私法之分的英国的出现和凸显。这一变化在宪法和行政法上表现得尤为明显:在宪法领域,戴雪明确地阐述了议会至上的原则;在行政法领域,行政行为必须基于议会立法之授权,必须限于立法授权之范围。如上所述,出于对行政权的控制,发展出了越权无效原则;但关于越权无效原则的基础在理论上却引起了越来越多的争论。[1]
  该原则的维护者认为,行政行为的基础是议会立法的授权,因此探求立法者的原意从而确定行政行为是否超出了立法的授权范围是司法审查的关键,但这种观点背后体现的仍然是议会至上的宪法原则。随着新形势的出现,有一批学者开始以法治原则而不是议会至上来重新评价越权无效原则的基础。在对越权无效原则的修正过程中,反对派阵营中的“温和派”主张将普通法而不是议会旨意作为司法审查的基础。法院进行司法审查时以普通法为理由,而不必关注议会旨意。他们要求认可法院在司法审查中的创造性。反对派中的“强硬派”则更进一步,矛头直接指向议会的主权和最高性,力主法院有权推翻议会的立法,而并不希望在现存的宪法背景下探讨司法审查的基础。约翰·劳斯爵士(Sir John Laws)是“强硬派”的主将,他认为:“一个民选政府的民主授权书不能成为其可以享有剥夺基本自由的理由……正是法治政府这一观念的逻辑决定了要求更高等级法律……议会主权原则并不能为议会立法所保证。”[2]一种较之于议会制定法更高的法律呼之欲出,在众多的高级法资源中,英国人回归到了自己的普通法。
  普通法宪政主义背后还有着更深的社会背景。撒切尔夫人执政后抛弃了凯恩斯主义,减少政府对经济活动的干预,对多数国营事业实行私有化,使劳动力市场变得更具弹性。她还抨击福利制度所衍生的“不劳而获”思想,颂扬传统的中产阶级道德,鼓励通过努力工作以创造财富而非追求财富的再分配。这对因福利政策而显得暮气沉沉的英国经济和社会来说是一个极大的冲击,人们仿佛又回到了19世纪初那种个人本位、自由放任、自由竞争的时代—但实际上这是管控之下的竞争。这种变化在法律上也引发了一系列的后果。比如普尔(Thomas Poole)就认为,传统的、适应福利政策的、仅规范公共领域事务的公法原则(如平等、无偏私的原则)此时变得不适用了,因为公私的领域之分已经被模糊了。[3]很显然,法律、司法—如果不单纯是公法的话—不仅要注意传统上对国家和社会的全面操控,而且要注重对私人权利的保护;不只单向地施恩于民,而且要激发并保护民众的个人意愿和创造力。如果用一个不太精确的比喻,这是一个亚当·斯密和凯恩斯都要发言的时代,是自由放任、自由竞争和国家干预同时并重的时代。这就是英国法律所面临的新的时代挑战,而议会立法对此则心有余而力不足。
  英国法律所面临的上述挑战,在欧洲一体化和全球化的背景下显得更为突出。人权几乎已经在世界范围内成为普世价值,英国自然无法回避,而对人权最大的威胁不是来自个人而是作为公权力的立法和行政,因此对立法、行政的限制成为各国宪法发展的基本动向。由此,再将越权无效原则的基础定位为议会至上就是掩耳盗铃,法院的司法审查需要寻找新的理论基础,正是在这样的背景下,普通法宪政主义应运而生。
  二、普通法宪政主义的要点
  普通法宪政主义的理论包括两个要点。第一,对人权的威胁不仅来自于行政,同样来自于立法。普通法代表了英国社会的基本价值观,是一种更高级的法律,因此议会制定法也应受制于它;普通法法院扮演着英国社会基本价值和基本人权的主要守护者的角色,因此应在英国宪法的政治框架中处于核心位置,在整个政治体制中起关键作用。第二,普通法法院在这种政治体制中发挥作用的主要方式就是司法审查。因此,总体而言,普通法宪政主义理论的目的在于将公法重塑为一种以普通法法院为中心的宪法政治。下面笔者将从三个方面予以展开。
  (一)立法也会侵犯个人的权利和自由
  实际上,以越权无效原则为核心的司法审查观和以普通法宪政主义为基础的司法审查观,其终极政治目标都是保障个人自由,但二者的主要区别在于这个目标怎样才能得到最好的落实。越权无效原则与戴雪的宪政理论有着同样的预设:遵守议会的意旨,与一个良好运作的民主框架所产生的政治压力保持一致,如果制定法能由法院恰当落实,那么传统的自由便不会受到侵犯。它认为对个人自由的主要威胁不是来自于议会而是下级决策者,对自由的侵犯最有可能发生在公共官员超越议会授权行事之时;相反,议会将保护个人自由而非对自由构成威胁—即使它没有做到,其救济也是政治性的而非法律性的。普通法宪政主义则认为,对个人自由的威胁来自议会和行政两个方面:议会也可能制定压迫性的法律,而行政则可能以压迫性的方式来执行非压迫性的法律,唯一能够免于这种质疑的政治机构就是普通法法院。劳斯认为,这是因为法院本身无权、无钱,而且没有民选的基础赋予其合法性,但也正因此它才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置—不仅可能,而且是必须,因为法院只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。[4]
  因此,在普通法宪政主义下,普通法才是宪政体系中更高级的法律,普通法法院才是宪政平台上的核心,司法审查应该以法治而不是议会至上为原则和基础。那么,为什么普通法应该成为更高级的法律呢?
  (二)普通法优于议会立法:作为社会公德的普通法
  从实质意义上说,普通法宪政主义颠覆了作为越权无效原则基础的传统宪政原则(主要是议会至上)及其所形成的法律渊源等级体系(制定法高于普通法)。传统上认为,所有合法的法律都源于议会的制定,这与戴雪的主权不可分割观念是一致的,但普通法宪政主义则认为存在两种有效的法律—议会的制定法和法院的普通法。相比之下,议会制定法的合法性更低。那么,普通法宪政主义者为什么会认为普通法高于制定法呢?普通法宪政主义者在论证时采取了以下进路。
  1.本质主义的进路
  普通法之所以是高级法,是因为它本质上是一种道德理性,是英国社会基本价值信条的汇集和英国民众长期社会实践经验的总结,它尊重了个人的基本需求,反映了英国社会基本的生活规律。
  劳斯认为,宪法是为个人利益而存在的,所以其首要任务便是确认人在社会中的本质需求—这就是个人的意志自由。如康德所说,个人本身就是目的,而非手段。但人与人之间在行为上必定有交集,并导致对彼此自由意志的干扰,因此需要一套权利规则体系对个人予以规范和制约。这说明,从本质上看,是个人的意志自由(作为目的)导致了权利和法律(作为手段)的诞生,因此法律要获得真正的合法性,要从道德上获得支持,就必须尊重和体现个人的意志自由—而普通法恰恰就是这样的法律。[5]
  道恩·奥利弗(Dawn Oliver)则认为,公法理论的核心在于确认一套“共同的价值观—个人的意志自由、尊严、荣誉、地位和安全”,这些都充斥于法律中,贯穿于判决制作过程中。这五项对于人类来说是最基本的价值,因此应被赋予最高的等级,它们为良好的执法造就了一个更高级的义务、更高的原则和制度性道德,而这些在普通法中得到了最连贯的表述。[6]
  杰弗里·乔沃尔(Jeffrey Jowell)在阐述法院开始操控一种“宪法性司法审查”制度时,引用了劳斯的话:“通过明确承认在我们的宪政民主中存在一个更高等级的权利体系,我们的法院已经开始将行政法的边界转移到了宪法境内。这些权利不受来自于任何议会立法的默认,而是来自现代民主框架,它们不是民主过程的结果,而是先于民主过程的存在”。[7]
  这些论述触及了法律的本质和其背后的道德基础。在普通法宪政主义者看来,法律不应只是掌握和运用权力的结果而是其前提,是对人本质需求的尊重和对为实现这些需求进行社会实践所形成之规律的反映。从这个意义上说,法律具有极强的道德性基础。这本质上是一种对更高级法的追求,欧陆的思想家们在解决这一问题时诉诸了自然法,而当代的英国法律家们则回归到了自己更为熟悉的普通法。通过将普通法与道德、基本人权、社会生活基本规律相关联,普通法宪政主义者赋予了普通法以自然法在欧陆法学中的地位—一种真正的高级法。
  这样,普通法宪政主义者就为普通法建立了一个道德哲学的平台,将道德的恰适性作为政治权力合法运用的最终审查标准,这使得他们可以做出两个重要的扩展:第一,将合法的政治权威与掌握政治权力的事实相区别;第二,为其法官法在宪法上的至上性提供了基础。如果政治权威的合法性建立在对特定政治机构道德能力的评估上,那么宪法一政治的优先性就必然体现为道德的优先性。这样问题就简单了,究竟是立法还是法院能够在其决策过程中持续地尊重那些与意志自由相关的基本道德原则呢?到这一步,普通法宪政主义者仅需将普通法推理的力量与一般政治决策的不足和缺陷对比就够了。这是第三种进路的论证,但在这之前,我们还是先来看看历史主义的进路是如何论证普通法是高级法的。
  2.历史主义的进路
  实际上,从17世纪的柯克、黑尔到18世纪的布莱克斯通,普通法大家们都曾从历史的角度总结和论证普通法的特点和优点,这集中体现在一种被普斯特玛称为经典普通法理论的学说中。该学说认为,普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来,它是整个王国历代智识的体现,是全体民众集体智慧和经验的结晶。
  从起源上看,柯克将英国法律的源头追溯到了盎格鲁一撒克逊时代,甚至更早—他曾夸张地宣称,英国法起源于特洛伊王子登临不列颠的那一刻。而关于英国法的起点,英国法律史上比较一致的看法是1189年,这也被称为法律的记忆年份(legal memory);而那些后来成为普通法的习惯,通常会被认为是超出了法律记忆年份的。布莱克斯通则指出,所有英格兰的法律都是普通法或都基于普通法,而普通法则是一种共同的、古老的习惯,一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”,它记录于民众的头脑中,是一种态度、实践、观念和思维模式的集合,“通过传统、运用和经验得以传承”(1 Comm. 17)。
  就效力而言,普通法规则的效力也是和历史联系在一起的。时间和历史则赋予了习惯在社会生活中的实际效力:大浪淘沙,时间最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素沉淀下来,使得普通法规则成为了一种合理的规则。因此在经典普通法理论看来,普通法来源于社会生活,是民众生活习惯、规则的长期积淀,它反映的不是某个人或某些人的意志,而是整个英格兰社会长久的生活规律,是对英格兰社会现实的长期历史记录。黑尔认为:“(普通法规则)通过长期和久远的惯例,通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力……其形式、强制力通过长期的习惯和使用而得以成长。”[8]所以,普通法规则的效力是与其历史恰适性(historical ap-propriateness)联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性,而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。
  普斯特玛(G. Postema)在谈到这一问题时说,“我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧—这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧,而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书,它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。”[9]柯克也说,“我们的法律历经数代,经过长期和持续的试用,不断得以优化和再优化,它

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