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【期刊名称】 《政治与法律》
国有化补偿理论与实践的发展及中国的对策
【英文标题】 The Development of Theory and Practice in Compensation for Nationalization and the Countermeasures in China
【作者】 单文华【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 市场调控法【期刊年份】 1995年
【期号】 4【页码】 4
【摘要】

随着非殖民化运动的结,发展中国家对待外资政策的锐变,不但使国有化事件大为减少,而且使国有化补偿理论的争论发生变化。尽管当今国际仲裁庭对国有化补偿所作的判例倾向于适用“全部赔偿”标准,即“赫尔规则”,但它们的存在依据是两国曾经签订过友好通商航海和领事权利协定。同时,尽管当令发展中国家对外签订的双边协定大多采用“充分、有效和及时”补偿标准,但它尚未被国际多边公约所采纳。我国政府与外国政府签订的双边协议中,也几乎都有“补偿应使投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位”条款,尽管它与“充分补偿”标准很接近,但这并不能说明我国在国有化补偿问题上已完全放弃了原先的“适当补偿”立场。我国是发展中国家,现在吸引外资又居发展中国家的第一位,主张“适当补偿”标准同联合国关于国有化补偿问题的有关宣言和宪章相一致,也并合中国政治和经济发展的雷要。

【全文】法宝引证码CLI.A.131168    
  国有化补偿问题是国际投资法制理论与实践的中心问题之一,也是国际投资法领域中最为敏感、最富争议的问题。这一问题自俄国十月革命后产生,六七十年代到高潮。八十年代以来,随着非殖民化运动的结束,苏联、东欧的巨变以及发展中国家外资政策的转变,国有化事件已大大减少,但是作为一种政治风险,国有化及其补偿问题仍旧存在,并且深刻地影响着国际投资的实践。因而,关于国有化问题,特别是国有化补偿问题的争论没有结束。
  中国已经坚定不移地走市场经济的道路,这是否意味着国有化补偿问题上我们要接受西方国家的标准,转向“全部补偿,呢?作为世界上引进外资最多的发展中国家和引进外资额居全球第二位的国家,中国对这个问题的立场将是十分引人注目的。对此,国内有的学者已提出一些新的看法。本文拟探讨这一间题的发展走向,相应地提出中国的有关立场与对策,以供商榷。
  一、国有化补偿标准的诸理论介评
  国有化补偿标准问题的理论主张大致可分为三类:
  (一)赫尔规则(Hull Rule)
  长期以来,西方发达国家和部分西方学者坚持认为,根据“国际法”,实行国有化的国家有义务以“充分、有效和及时”的方式赔偿被国有化的外国人的一切损失,并认为这是“国际最低标准”。这一补偿标准说因由美国国务卿赫尔1938年写给墨西哥政府的著名函件所首次明确而被称为“赫尔规则”。这一规则的实质就是从赔偿数量、支付方式及支付时间三个方面要求获得完全的赔偿,以确保投资者的既得权益不受损害。持这种观点的人往往还要求赔偿包括预期利润在内的间接损失。其法理依据一为既得权学说,一为不当得利理论,二者均引自资产阶级民法的基本原理。根据前者,一国征收外国人财产的行为不应使外国投资者受到任何损失,故征收国须“恢复原状(restitutio in integrum)”。根据后者,“损害别人的利益而不当得利的人,须向别人作出赔偿”。
  诚然,尊重既得权是资本主义国家民法的根基,不当得利原则也是近现代民法的基本原则之一,但正如德国著名学者多尔泽所说的,“在某些一般原则的国际约束力得到确认以前,必须考虑在国内法与国际领域是否具备实施这些原则的同样的条件。‘尊重既得权’和‘不当得利’原则从国内法转移到国际法是大有问题的。”
  从国际仲裁实践来看,虽然有些仲裁裁决采用了“充分、及时、有效”的补偿标准,但在实际赔偿数额与支付方式、时间上从来都不是完全按发达国家的主张给予全部补偿的。
  (二)卡尔沃主义(Carvo Doctrine)
  “卡尔沃主义”是发展中国家针对欧美列强滥用外交保护权而提出来的一种理论。1868年,曾任阿根廷外长卡洛·卡尔沃(Carlo Calvo)在其所著的《国际法的理论与实践》一书中指出,在“今天,自由独立的国家,作为主权国家都有处于同一地位的权利。这些国家的国内公法关于外国人的规定不受任何形式的干涉……属于一国领域内的外国人与该国国民有同等受到保护的权利,不应要求更大的保护。当受到了任何侵害时,应由所在国政府来解决,不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿”。在国有化及其补偿问题上,卡尔沃主义认为:国有化及其补偿是一国国内法上的事情,完全不受任何形式国际法的约束。一国有国有化或征收的主权权利,而不存在补偿的国家责任;是否补偿、补偿数额、支付方式与时间及争议的解决等项,完全是国有化国家的国内事务,只能据国内法加以裁决,而排斥一切国内法之外的干涉。其实质是无赔偿国家责任理论。其法理依据来自于国家主权原则和国民待遇原则。“卡尔沃主义”得到了广大发展中国家尤其是拉美国家和前苏联、东欧国家的支持。
  值得一提的是,国有化补偿问题上的“卡尔沃主义”并不等于国内外学说界流行的“不予补偿”理论。实质上,不予补偿只是卡尔沃主义的一种极端表现形式。从国家主权和国民待遇原则也不能必然地推出“不予补偿”的结论,而只能得出根据国内法决定补偿或不补偿的结论。从战后的实践来看,亦并未发生非战争时期征收外国人财产而不予补偿的事件。装完逼就跑
  国际法发展的历史表明,国家主权并非绝对不应限制的。基于相互合作和发展的需要,各主权国家须放弃某些主权权利,而接受国际条约以及国际习惯的约束。在国有化补偿问题上,一国完全排斥国际法的约束,这是不现实的。过分强调国家主权,完全拒绝接受国际法上对外资进行保护,只会削弱一国吸引外资的各种努力,而不会带来任何实质性的好处。
  (三)适当补偿(Appropriate Compensation)原则
  适当补偿原则是在国家赔偿实践发展的基础上,由1962年通过的《关于自然资源的永久主权的宣言》和1974年通过的《各国经济权利与义务宪章》所逐步明确的一种新的补偿标准理论。国内有的学者认为,关于适当补偿有“三种观点”;①第三世界国家认为,国有化后给予适当补偿不是出于法律义务,而只是出于本国政策考虑的结果;②西方发达国家认为,给予被国有化外国人全部赔偿是一种国际义务,适当补偿只是由于某种特定的原因所作的让步,并非否认全部赔偿的国际义务。③适当补偿意味着国有化仍有支付补偿的义务,但并非“及时、充分、有效”的补偿。稍加分析便可以看出,上述三种观点都不能成为一种新的论点。第一种观点实质上完全停留在“卡尔沃主义”之内,第二观点则未跳出“赫尔规则”的模式,第三种观点只是两种不相容的论点的简单相加。我们认为,作为一种独立的补偿理论,适当补偿原则有自己独特的内涵、外延和法理依据。“适当补偿原则”的要旨在于它既承认国内法标准是基础,也不排斥这一领域国际法的存在与适用,并且承认:一旦有关国际法被确认为存在,其效力应优于国内法。
  确切地说,适当补偿原则包括下列三层含义:第一,原则上,国有化补偿应根据东道国国内法来决定,第二,如果当事国之间存在双边投资保护协定或其他双方均承认的有关国际法规则,则应按该协定或规则裁决国有化补偿事宜;第三,在缺乏有关生效的国内法或国际法规则或有关规定过于抽象的情况下,则应在充分协商的基础上,按“公平原则”确定补偿的数额、支付方式与时限等问题。这里,公平原则表现为补偿的确定不仅应考虑征收国公共利益的需要和补偿可能造成的财政负担(即该国的支付能力)等,也要考虑到被征收外资的具体情况。如获利时间的长短、获利水平的高低;是否已收回投资;该外资对东道国经济发展所作贡献的大小;投资者母国在东道国经济与社会发展中短期与长期利益等等,特别应考虑征收的规模及波及面(即是否属“大规模国有化”),被征财产在东道国经济社会发展中的地位及双方当事国未来经济技术合作的需要等等。
  显然,一这里适当补偿并不等于部分补偿。在东道国财政能力允许,被征收财产并不属东道国国民经济中的支柱部分,且被征收外国人并无不法行为的情况下,在充分协商的基础上,根据“公平原则”也可能得出“全部赔偿”的结论。
  至于“适当补偿原则”的法理依据,西方学者认为是“针对不当得利的公平原则和善意原则”,中国学者则一般认为是“公平互利原则”与“自然资源永久主权原则”。笔者赞同国内学者的看法,同时认为适当补偿原则的第三个法理依据是“国际合作共谋发展”的国际经济法基本原则。
  “国际合作共谋发展原则”是所有国家的共同目标和共同义务,这就意味着在国有化补偿问题上,一方面,被国有化外国人及其母国(一般为发达国家)应充分考虑到国有化国家实施国有化的历史渊源及其对本国政治独立、经济发展和社会进步的重大意义,考虑到国有化补偿可能给东道国带来的财政负担与东道国的实际承受能力以及与发展中国家进一步合作、共同发展的需要等现实因素。另一方面,国有化国家应考虑到外国投资者的财产损失的事实与双方进一步合作,引进外资以发展经济、文明社会的客观需要。在全球经济一体化、南北国家经济依赖性日益加强的今天,基于“国际合作共谋发展”的需要,适当补偿国有化的财产损失,对东道国与投资者及其母国都是有益的。
  二、国有化补偿法律与实践的发展及其对有关国际法的影响
  (一)国内法、双边条约及联大决议的有关规定及其效力
  进入80年代以来,发展中国家对外资的态度已有了很大的转变,各国竞相开放市场、引进外资。这种转变首先反映在大多数发展中国家国内立法上,原先强硬的姿态大都已有所松动。据解决投资争端国际中心(ICSID) 1991年对51个发展中国家投资法典的调查统计,在国有化补偿问题上,不少国家(14个)规定了“公正或公平补偿”标准;少数国家还采用了“实际价值”(3个)或“市场价值”(5个)的补偿标准;有的国家(5个)采用“优先补偿” 的原则;而多数国家(24个)的投资法典中尚无国有化补偿的一般标准条款,其中部分国家(7个)许诺将不对外资实行国有化,曾以“卡尔沃主义”闻名于世的拉美国家,虽然未在其外资法典中作相关的承诺,不少国家的现行宪法都规定对国有化提供“公正补偿”或“补偿”,其中,阿根廷和少数其他国家对补偿标准的解释甚至与“全部补偿”极为相似。如果说国内法能比较真实地反映一国的立场的话,上述事实表明发展中国家近年来对国有化补偿问题的态度有了很大变化,“卡尔沃主义”的痕迹已经很难找到。从发达国家这方面来看,有的发达国家的国内法也接受了“公正而非全部”的补偿原则。
  1991年,解决投资争端国际中心对335个发达国家与发展中国家之间签订的双边投资保护条约进行了调查统计,发现:不少条约(191个)直接采用了“充分、有效和即时”补偿的标准,有些条约(47个)则采用“公正”、“全部”、“合理”或“公平”补偿的措辞。同时,有近250个条约还规定了补偿的计算方法。其中

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