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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
表见代理无效的损失赔偿
【作者】 孙华璞【作者单位】 最高人民法院{党组成员、二级大法官}
【分类】 民法总则【期刊年份】 2019年
【期号】 34【页码】 46
【摘要】

民事行为合法有效是构成表见代理的必要条件,无效、被撤销或者确定不发生效力的民事行为不能构成表见代理;民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,第三人请求返还财产、折价补偿、赔偿损失的,应当按照民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条之规定处理。

对第三人因民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力所受到的损失,本人在主观上确实存在过错的,应当按照与行为人无意思联络的共同侵权承担相应的补充责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284088    
  

表见代理是否应当以民事行为有效为构成要件的问题,既是表见代理制度或者权利外观原则中的重要理论问题,也是司法实践中严重困扰法官、亟待解决的重大争论问题。这个问题所产生的分歧,不仅会影响到法官对行为人所为民事行为是否构成表见代理的判断,而且还会影响到本人对合同无效、被撤销或者确定不生效力法律后果的责任承担。

一、两种观点的争论

目前,民法理论在表见代理是否应当以民事行为有效为构成要条件的问题上,存在着肯定说、否定说两种观点。从两种学说各自的观点和理由看,双方对无效、被撤销或者确定不生效力的民事行为不需要履行或者本人无需履行合同责任的问题已经取得了共识,但是对法律后果,特别是对第三人部分或者全部履行义务后产生的财产返还、赔偿损失责任,本人是否承担责任的问题却存在着严重分歧。实际上,民事行为无效所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任与表见代理没有任何关系,即使本人能够成为合同相对人,也不因此而对无效民事行为的法律后果承担责任。主要理由:

一是实际上,民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任与有效合同的履约责任、违约责任是两种完全不同的责任。为研究问题方便,我们权且把有效合同责任称之为合同责任,而把合同无效、被撤销或者不发生效力后的法律后果称为非合同责任。实际上,这两种责任性质或者发生根据完全不同。所谓合同责任,包括严格按照合同义务的履约责任和违反合同义务的违约责任。所谓非合同责任,在这里主要是指无效、被撤销、确定不生效力后所产生的返还财产、折价补偿、赔偿损失责任。虽然民法理论对合同无效的法律后果性质或者发生根据有不同的主张,但是通说认为合同责任仅限于有效合同责任或者违约责任,而合同无效、被撤销或者不生效力的后果不属于合同责任;其发生之根据也并非合同,而是基于其他的请求权基础或者法律规定。

二是根据法律规定之要件、权利外观理论之法理,表见代理的主要功能就是把本人变成行为人与第三人所为民事行为的当事人或者合同相对人,使其承担行为人或者合同相对人应当承担合同之责任。然而行为人与第三人所为民事行为无效、被撤销或者确定不生效力后所产生的财产返还、折价补偿、赔偿损失责任,是非合同责任。因此,其已经超出了表见代理制度的功能范围。总之,按照表见代理或者权利外观理论,要求本人所承担的是合同责任。因此,即使构成表见代理或者本人成为第三人的合同相对人,囿于请求权基础制约,他也不一定能够成为非合同责任的承担者。

二、非合同责任的请求权基础

所谓请求权基础,就是得支持一方当事人得向他方当事人有所主张之法律规范,或者可以发生请求权的法条、法律依据。鉴于合同无效、被撤销或者确定不发生效力后,当事人的合同关系已经不复存在,所以返还财产、折价补偿、赔偿损失的发生之根据或者权利人诉讼主张的请求权基础并非合同。虽然民法理论对合同不是非合同责任发生根据的问题已经取得共识,但是对返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础却存在着不同的看法。因此,从理论上理清返还财产、折价补偿、赔偿损失发生之根据,对确定本人是否应当承担无效、被撤销或者不发生效力民事行为的法律后果具有重要的意义。

(一)返还财产的请求权基础

根据民法总则第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。”实际上,返还财产的请求权基础深受物权行为有因性和物权行为无因性理论的影响,在对待返还财产的请求权基础问题上,存在着以下3种不同的观点:

1.物上请求权。该观点以物权有因性理论为基础,认为给付人得以所有权返还请求恢复原状,即返还财产请求权基础并非不当得利,而系物上请求权。主要理由:第一,我国物权法采取的是“以债权形式主义为原则,以债权意思主义为例外”的物权变动模式,从根本上否定物权行为的无因性理论,因此,在债权行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后,虽然请求权人可依据所有物或者不当得利返还请求权要求占有人返还财产,但是返还原物的请求权性质应当为物上请求权,不可能是不当得利的债权请求权。第二,根据我国物权法第三十四条之规定,返还财产应当属于物权保护方法。第三,物权保护的效力更强。虽然不当得利与物权保护的范围都包括原物及其孳息,但是不当得利属于债权的保护方法,而所有权返还属于物权保护方法,在诉讼时效限制、追及效力、构成要件等方面比不当得利返还的效力更强,更有利于实现请求权人的合法权益。并且,民法理论通说认为,所有权返还的物权保护方法与不当得利的债权保护方法原则上不能并立,不当得利的价值在于“惟前者不存在时,始有后者之效用”,这与罗马法的精神是一致的。

2.债权请求权说。该说以物权无因性理论为基础,认为一方当事人可依据不当得利请求对方返还取得的财产。主要理由:第一,按照物权行为无因性理论,在民事行为或者合同无效、被撤销或者确定不发生效力后,虽然基于合同所产生的债权债务关系归于消灭,但是鉴于物权行为独立于债权行为之外,故其仍然单独有效并发生物权变动的效力。因此,原为给付之人不能依据财产返还之物上请求权而请求对方返还原物。[1]第二,返还不当得利属于法定的债权保护方法,其构成要件为取得不当利益,致他人受损和无法律上的原因。因此,当合同无效、被撤销或者依法不生效力后,受损方得以不当得利返还请求权要求受益人返还财产。第三,所有物返还请求权客体范围受限。法律设置所有物返还请求权之目的是追回脱离所有人占有的财产,因此合同被确认无效或被撤销后,返还财产客体的范围局限在非常特定的范围内,如果超出这个特定范围就无法返还。正因为物权保护方法的范围特定性,所以不当得利的债权保护方法更有利于保护受害人的合法利益。

3.请求权竞合说。此观点认为,民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,返还财产请求权既符合所有权返还的物上请求权特征,也符合不当得利债权请求权特征。主要理由:第一,民事行为或者合同无效、被撤销或者确定不发生效力后,根据物权行为有因性理论,返还财产的请求权不仅符合返还原物的物上请求权之特征,也同时符合不当得利的债权请求权之构成,故构成请求权之竞合。第二,物上请求权的存在并不对不当得利请求权的存在产生影响,故应当承认二者竞合,并允许请求权人根据需要选择适用。这样,不仅有助于财产关系的调节手段更为周密,也有利于实现民法维护公平正义的理念。第二,不违反立法之目的。民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条都明确规定,在不能返还或者没有必要返还的情况下,可以折价补偿。这说明法律并不排斥不当得利。因此,返还原物的请求权可按照请求权竞合的原则处理,请求权人可在物权和债权两种请求权中进行选择,如果选择物权请求权,则等于放弃债权请求权。

应当说,虽然返还财产请求权基础的3种观点各有其道理,但是基于物权行为有因性理论,我国民法上以物上请求权说为通说。因此,只要原物存在的,权利人只可以适用所有权返还之方法;而不能返还或者没有必要返还的,也可以适用返还不当得利之方法。

(二)折价补偿的请求权基础

民法总则第一百五十七条规定“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,对该请求权之性质主要有3种观点:都拉黑名单了,还接个P

1.不当得利的债权请求权。因为返还财产的前提是返还原物,随着原物灭失、混同或者为第三人善意占有,一方当事人占有的对方当事人财产已经转化为一种不当利益,原来的物权也已经转化为债权。因此,折价补偿的性质属于返还不当得利,而并非所有权返还;权利人得以不当得利请求权要求返还不当之利益。

2.返还财产之物权请求权。当损害赔偿被应用于物权保护时,其目的仍然是恢复物的圆满状态。第一,赔偿损失亦属于恢复原状。实际上,财产损害既包括破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系,导致权利人拥有财产价值的减少和可得财产利益的丧失,也包括使对方当事人财产权的客体遭到破坏,造成使用价值和价值贬损、减少或者完全丧失,因此折价补偿恢复权利人的利益损失也是恢复原状或者物权圆满状态的主要方式。第二,其性质属于物权请求权。物权法上的损害赔偿请求权,是指在无法恢复物原状的情况下,由物权人、占有人向侵害人所提出的以货币方式赔偿尚不能弥补损害的请求权。根据物权法第三十七条、第二百四十四条之规定,损害赔偿属于我国法律明确规定的物权保护方法。第三,立法解释即全国人大法工委的立法理由书认为,“在此种情况下,合同法规定不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。也就是说为了达到恢复原状的目的,就应当折价补偿对方当事人”。[2]似乎立法者也认为折价补偿属于财产返还请求权或者物上返还请求权的范畴,其目的就是在合同无效、被撤销后借此恢复到合同订立时的状态。

3.损害赔偿请求权。按照一般理解,损害赔偿是以金钱赔偿为手段的债权救济方式。此处之折价补偿请求权是损害赔偿在侵权法范畴内的一种权利救济手段。因为:第一,折价补偿并非返还原物,而系对财产所有人丧失之物或者物之损失的赔偿,其已经超出了返还财产的范畴。第二,损害赔偿请求权的基础可以是违约行为,也可以是侵权行为,造成的损害可以是人身损害,也可以是财产损害。这里所讲的折价补偿,显然并非违约行为所致损害的补偿,而系侵权行为造成物权损害之救济。第三,损害赔偿责任系债权救济方式。根据侵权责任法第十五条之规定,损害赔偿属于侵权行为的责任承担方式。

总之,在侵害物权赔偿的性质问题上,我国民法理论始终存在着物权请求权和侵权行为的损害赔偿请求之争。应当说,行为人侵害和妨害物权的行为,既符合物权请求权的构成要件,也符合损害赔偿请求权的构成要件;并且各请求权分别构成折价补偿的请求权基础,且各自独立、不发生影响。因此,在上述两种请求权竞合的情况下,物权人可综合利用物权请求权和损害赔偿请求权来保护自己的物权。

(三)赔偿损失的请求权基础

从民法总则第一百五十七条和合同法第五十八条之规定,可以看出赔偿损失与返还财产、折价补偿的归责原则完全不同,赔偿损失受到过错责任原则的制约,然而返还财产、折价补偿并不受过错责任原则的规制,只要无权占有他人财产或者属于不当得利,不论行为人主观上是否有过错,都应当无条件地返还财产或者折价补偿,以恢复物权的圆满状态。对合同无效、被撤销或者不发生效力所产生的损害赔偿责任的请求权基础,也有以下3种不同的观点:

1.缔约过失责任。该说认为,“因合同无效或者被撤销而产生的赔偿损失责任,其根据既不在于侵权行为,也不在于违约行为,而在于缔约过失行为”。[3]虽然缔约过失责任曾经被视为违约责任或者侵权责任,但是鉴于合同法第四十二条已经作出明确规定,所以缔约过失责任已经成为我国民法上独立的责任形态,并与违约责任、侵权责任具有相同的法律地位。缔约过失责任主要是用于弥补合同法和侵权法上的功能之欠缺,仅靠违反合同义务的违约责任和违反法定义务的侵权责任不能涵盖缔约人因违反诚实信用原则所释放出来的附随义务。

2.法定义务违反说。该说认为先合同义务并非诚实信用原则释放出的道德义务,而是合同法第四十二条所明确规定的法定义务;而对法定义务之违反,应当构成侵权行为。

第一,缔约过失非债之发生根据。依通说法理,债之发生的原因有合同、侵权、不当得利和无因管理,而缔约过失既非合同之债、侵权之债,也非不当得利和无因管理,故其并非独立的债之发生原因。并且,在法国、德国等国家的现代侵权行为法上,加重了行为人的注意义务,将缔约过失也视之为侵权行为。

第二,属于法律规定的义务。先合同义务一直被视为道德义务或者法官根据诚实信用原则而释放出来的附随义务,并把这种扩张性的合同义务作为与侵权责任发生根据的法定义务的重要区别。实际上,从合同法第四十二条来看,不仅把这种基于诚实信用原则的先合同义务变成了法律的具体规定,而且还规定了违反这种义务所承担的责任。因此,诚实信用原则或者先合同义务已经成为缔约人在缔约过程中所必须遵守的一种法定义务或者普遍的注意义务。在法律已经有明确规定的情况下,再将这种先合同义务视为道德义务或者法官根据诚实信用原则所释放出的义务,已经明显不妥。

第三,符合侵权责任之构成。实际上,“有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失”的规定,完全符合侵权责任的构成要件。这里的侵权行为的表现形式是不作为,即没有履行合同法第四十二条规定的先合同义务,而损失是指在缔约过程中所发生的实际损失,并非信赖合同有效成立而得到的利益。

3.独立侵权行为说。该观点认为,合同法第四十二条与第五十八条中的赔偿责任源于不同的发生根据,前者的损害赔偿责任源于缔约过失责任,而后者的赔偿损失请求权则来源于侵权行为。第一,二者的请求权基础不同。后者的赔偿损失系合同无效、被撤销或者不发生效力的法律后果,其请求权之基础系侵权行为,而非缔约过失。虽然有的与恶意磋商、隐瞒事实等先合同义务有关,但绝大多数与违反诚实信用原则的缔约过失无关。第二,立法的目的不同。合同法第四十二条旨在解决违反先合同义务所生之损失的责任承担问题,所以只要在缔约过程中违反先合同义务、造成了对方当事人的损失,就应当予以赔偿,它与合同无效、被撤销或者确定不生效力并没有任何关系,即便是合同有效,只要违反先合同义务的行为造成了相对人的经济损害,就应当给予赔偿。然而,合同法第五十八条旨在解决合同无效、被撤销或者不发生效力立后的法律后果问题,赔偿损失的目的是将缔约双方的财产关系恢复到订约前的状态,这与是否违反先合同义务并没有直接的关系。第三,基于不同的法律规范。虽然两者都是损害赔偿责任,却基于不同的请求权规范,一个请求权规范是合同法第四十二条,另一个的请求权规范是合同法第五十八条。应当声明的是,在合同无效、被撤销或者不发生效力情况下所产生的赔偿损失责任,只能依据合同法第五十八条,而不能依据合同法第四十二条。合同无效、被撤销或者不发生效力而产生的赔偿损失责任,与合同法第四十二条的缔约过失损害赔偿责任并没有任何关系,司法实践中也是照此执行的。

对以上3种观点,笔者倾向于最后者。

综上所述,通过对非合同责任请求权基础的分析,我们可以得出以下结论:

第一,在合同无效、被撤销或者确定不生效力后,权利人应当按照返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础确定诉讼请求的内容以及应当向谁为诉讼上的请求。如依据物上请求权提出返还原物、折价补偿的诉讼请求,应当向无权占有财产或者获取不当得利人为之;而依据侵权行为提出赔偿损失的请求,就应当向侵权行为之人为之。

第二,在确定合同无效、被撤销或者不生效力后,即便认定构成表见代理、本人为合同相对人,他也不一定能够成为非合同责任的承担者。究竟应当由谁承担责任、承担何种责任,应当由返还财产或者赔偿损失的请求权基础或者法律、事实根据所决定。即便本人实际承担了财产返还、折价补偿或者赔偿损失的非合同责任,也并非基于表见代理,而是基于其请求权基础。

第三,造成上述情况的原因是表见代理的特殊性。表见代理与有权代理的发生基于不同的机理。在有权代理中,代理人的意志即是本人的意志,合同主体与侵权行为主体是完全相同的,然而在表见代理中,行为人的意思并非本人的意思,合同主体与侵权行为的主体并非同一人,而是各自独立或者完全分离的。因此,本人既没有对第三人实施侵权行为,也没有占有第三人之财产,对行为人的代理行为并不知情,所以按照请求权基础无法追究本人的责任。因此,即便认定构成表见代理,使本人成为合同相对人,也无法实现让本人承担无效合同法律后果的目的。

三、第三人损害的救济途径

虽然在民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,囿于返还财产、折价补偿、赔偿损失的请求权基础制约,本人无法对行为人与第三人所为民事行为的后果承担责任;但是在合同已经履行或者部分履行,特别是行为人没有赔偿能力的情况下,应当如何对第三人所受之损害给予法律救济,这是当前亟待明确和必须解决的问题。

(一)第三人救济之困境

根据法律规定,虽然第三人拥有返还原物的物上请求权、不当得利返还和损害赔偿的债权请求权,但如果行为人没有赔偿能力,囿于请求权基础制约,可能使第三人陷于所受损失无法得到救济或者得不到充分救济之困境。具体而言:一是基于物上请求权提出返还财产或者赔偿损失之诉,被告人或者义务人仅限于无权占有其财


  ······我反正不洗碗,我可以做饭

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