查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民司法(应用)》
破产程序中的保证金抵销
【作者】 江苏省高级人民法院民二庭课题组【作者单位】 江苏省高级人民法院民二庭
【分类】 破产法【期刊年份】 2019年
【期号】 34【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1284084    
  

编者按:今年10月24日,世界银行发布《2020年营商环境报告》,中国营商环境全球排名从去年的第46位跃升至第31位,跻身全球前40,连续两年入列全球优化营商环境改善幅度最大的十大经济体。其中,办理破产指标前进10位,功不可没。在我国企业破产法尚未修改、优化办理破产指标有很大难度的情况下,最高人民法院对照世行评价标准,列出任务清单和行动计划时间表,推动有利于提升营商便利度的制度和举措有序落实,如印发《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》,开通全国企业破产重整案件信息平台,在北京、上海、深圳、天津设立破产法庭,配套构建科学合理的破产案件考核机制,并在全国各省市区推动成立42家破产管理人协会等,充分体现了司法竞争力。破产制度是市场经济的基础性制度,也是每一经济体营商环境的重要组成部分。据悉,企业破产法的立法完善已经正式提上议事日程,而无论是企业破产法的修改,还是破产司法,均有许多值得深入探讨的问题。为此,本期策划聚焦破产审判中的几个疑难问题,并探讨解决的思路和举措。为进一步营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境提供有力的司法服务和保障,我们一起努力!

银行于企业破产情形下,为抵销企业对其所负债务,直接扣划企业为担保目的而交存于指定账户的保证金,对银行该行为的效力存在不同认识。一方面,根据企业破产法第四十条的规定,银行该行为不属于该条规定的3种不得抵销的情形;另一方面,扣划企业保证金的行为又遭到违反破产程序集体公平清偿原则的质疑。基于此,本文拟通过对保证金性质的识别,就该问题的裁判路径作进一步的分析研究。

一、问题引入

案例1:甲银行为乙公司开立保函,双方签订协议,约定乙公司向甲银行指定账户中交存一定数额的保证金提供反担保,并明确该笔保证金性质为动产质押。在保函有效期届满后,乙公司已经清偿保函项下所担保的债务,但乙公司并未将该笔保证金从指定账户内取出。后乙公司破产,甲银行认为该笔保证金系其对乙公司所负债务,有权行使破产抵销权抵销乙公司所欠甲银行的债务。

案例2:甲银行为乙公司开立保函,双方签订协议,约定乙公司向甲银行指定账户中交存一定数额的保证金提供反担保,并明确该笔保证金性质为动产质押。后乙企业破产,但保函有效期尚未届满,甲银行随即自行扣划保证金,理由是甲银行对乙企业享有债权,其又欠付乙企业保证金,双方互负债务,符合行使破产抵销权条件,故可以抵销。

两案争议在于银行能否根据企业破产法第四十条的规定,通过行使破产抵销权扣划保证金。公司一方主张,首先,双方已经约定保证金系动产质押,保证金作为质押物,已经按照银行要求交存于银行指定账户,符合金钱特定化及移交债权人占有的条件,双方之间已经合法设立动产质押。其次,动产质押法律属性为物权而非债权,根据合同法上法定抵销权的规定,银行以其对公司享有的债权不能与物权性质的担保相互抵销。最后,在保证金账户并未解封、控制权亦未发生改变的情况下,即使保证金担保功能灭失后,其为质押物的属性亦不会发生变化,仍属于到期未返还的质物,银行不仅无权主张抵销,而且有义务在担保期限届满后及时归还质押物。

银行一方则主张,首先,无论何种保证金,均是自备资金,且用于核算,其存入银行等金融机构,仅系具有担保性质的存款。虽然根据协议约定,双方之间形成以存款为质押物的质押合同关系,但一旦丧失担保功能,保证金账户内资金的性质即为存款,成为开户人对银行享有的债权。其次,即使将保证金账户内的资金仍认定为担保物权性质,但保证金作为金钱,具有一般等价物特性,在用于清偿债务时无需另行变现,可直接用于抵销债务。乙公司主张返还保证金的诉求实质上仍为返还金钱之债权,自然可以用来抵销金钱债权。最后,甲银行对乙公司享有的债权金额远大于抵销债务的金额,其行使抵销权,系为避免其对破产企业所负债务需要全额清偿,但破产企业对其所负债务却仅能获得部分清偿的不公平情形。

从双方理由来看,主要就保证金性质、功能以及处置方式等存在分歧,进而导致对能否行使破产抵销权产生不同认识。司法实践中,也存在不同理解。该问题的解决,对进一步完善破产财产分配制度、提高企业破产程序效率、实现当事人利益保护相对公平,均具有积极意义。

二、关于保证金性质的争论

因我国法律并未对保证金性质作出明文规定,理解上各有不同。充分认识保证金性质,对于理解银行与公司之间形成何种法律关系、银行是否具备行使破产抵销权的基础,具有重要意义。目前,关于保证金性质主要有以下几种学说:

(一)动产质押说

动产质押系指为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。动产质押说认为,保证金系金钱,金钱系特殊动产,故以保证金为质押财产交存于银行指定账户、出质给债权人占有,符合动产质押的构成要件。最高人民法院发布的第54号指导性案例(中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案),即采用了动产质押说的观点。在该案例中,法院认为,根据物权法第二百一十条、第二百一十二条的规定,当事人之间签订质权合同且已将质押财产交付于质权人时,动产质押即已设立。关于作为特殊动产的金钱能否设立动产质押的争议,其认为,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第85条的规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。据此,在满足特定化和移交债权人占有两个条件后,保证金可以成立动产质押。对此,法院认为,保证金系交存于保证金专户,该账户未作日常结算使用,不至于与出质人其他财产相混同,也独立于质权人财产,符合金钱特定化条件。根据双方约定,未经银行同意,公司不得动用保证金专户内的资金,在担保贷款到期未获清偿时,银行有权直接扣划保证金专户内的资金,银行作为债权人取得保证金专户的控制权,实际控制和管理该账户,也符合质押财产移交债权人占有的要求。综上,应当认定双方已就保证金账户内的资金设立动产质押。会让它误以为那是爱情

动产质押说得到实务界的肯定,[1]一方面在于指导性案例中对保证金符合动产质押构成要件的论述相对充分,另一方面还在于,我国物权法坚持物权法定原则,相对于其他学说来讲,动产质押说能够在现行法律体系内实现逻辑自洽。虽然学界对我国立法是否应当继续坚持物权法定原则开始重新思考,比如有学者提出物权法定原则柔软化等观点,[2]但从司法审判角度,要坚持以法律为依据,故对担保物权的态度仍应慎重,不轻易创设新的担保物权。既然《担保法司法解释》第85条的规定能够从解释论角度证成动产质押说,就无需突破现有规定另辟蹊径。另外,认定保证金系动产质押是否违反禁止流质规定?有观点认为,与传统质权变价受偿相比,金钱的价值确定,不存在价值高估或者低估的情形,而且企业仅按照一定比例交存保证金,不可能存在质押财产本身价值高于被担保债权的情况,故认定其为动产质押不违背禁止流质规定的立法本意。[3]笔者对此表示赞同。

否定动产质押说的主要理由是货币所有权归属问题具有特殊性。梁慧星教授提出,货币的性质和职能决定了货币所有权不得与对货币的占有相分离,也即货币所有权的认定规则系占有即所有。双方意思表示一致的情况下,金钱一旦转移至银行,其所有权即因银行之占有而归于银行。在该案中,公司将保证金交存于银行指定账户中,金钱即被银行占有,故保证金所有权也已经转移至银行,不符合动产质押仅转移占有的条件。一般认为,金钱担保的典型形式为定金,[4]定金制度的理论基础之一便是货币所有权占有即所有理论。在少数情况下,保证金与定金区别不大,如果将保证金认定为动产质押,其与定金的理论基础产生冲突。[5]另外,理论界与实务界对《担保法司法解释》第85条的争议从未间断,尤其是对该条所涉保证金的理解是否与协议约定的保证金相一致,进而认定其符合特定化条件存在争议。存入银行特定账户的保证金与封金不同,其仅为企业对银行享有债权的记账符号,并不具备传统意义上动产之有体性。金钱作为种类物,一旦进入银行,无论是否存放于特定账户,对外包括对公司而言,也仅表现为一笔价值确定的金钱债权,无法也无需区分是否系特定的或者独立的债权,故从金钱自身特性来讲,也不一定因其名为“保证金”而认定符合特定化条件。

(二)权利质押说

权利质押说则在动产质押说基础上进行改造,其绕开金钱能否成为质押财产的争议焦点,以银行与企业之间就保证金所形成的权利义务关系表现形式作为依据。其认为,金钱一旦转移占有即丧失所有权,但双方之间还存在债权债务关系,双方协议约定的真实意思表示,系于特定条件下,银行应当返还该笔保证金,故保证金性质可以认定为债权质押。

笔者认为,是否成立权利质押的关键,在于是否符合权利质押的法定构成要件。物权法第二百二十四条至第二百二十八条规定了可以出质的权利范围,且规定权利质押必须以权利凭证的交付或者登记作为生效要件,双方签订保证金协议,除合同之外,并没有如物权法所要求的存单等权利凭证,故不符合权利质押的构成要件。

(三)账户质押说

账户质押说并未把眼光仅放在保证金本身,而是以保证金所涉账户的功能来认识保证金性质。关于账户质押,最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》第1条明确,该规定所称出口退税专用账户质押贷款,是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行,并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。第5条规定借款人进入破产程序时,贷款银行对已经设质的出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权,但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。中国人民银行《关于境外机构人民币银行结算账户开立和使用有关问题的通知》中规定,境外机构可将人民币结算账户资金用作境内质押境内融资。上述规定是账户质押在我国法律法规中可以寻到的相关依据。

笔者认为,账户质押说具有一定的局限性。一是账户质押并非担保法上确立的独立担保类型;二是账户本身并无价值,之所以能够用以质押,是因为账户具有存储资金的功能,当把账户的监管、控制权转移至债权人时,相当于以账户内的资金提供相应担保。因此,关于账户质押的问题,实际上还是对账户内资金性质的认识问题。

(四)让与担保说

让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物所有权转移至担保权人,债务清偿后,担保物应返还于债务人或第三人;债务不获清偿时,担保权人得就该担保物优先受偿的一种担保形式。[6]让与担保说是在动产质押说、权利质押说基础上的进一步探索,其主张金钱一旦进入银行账户,其所有权也将转移至银行,但因双方之间存在约定,即债务获得清偿之后,企业得将该笔保证金取回,此行为模式符合让与担保构成要件。让与担保本身具有灵活性、多样性等特点,将保证金定性为一种非典型担保形式,能够克服当前法律体系下认定保证金为其他类型担保物权的障碍。而且,学者们对动产让与担保的成文化也由不赞成慢慢转向赞成,[7]故认定其为让与担保符合当前的发展理念。

反对让与担保说的主要观点有二:一是让与担保能否成文化尚无定论。学界目前已开始对让与担保所涉及的核心问题即所有权问题提出诸多改造的观点,例如所有权债权化趋势,[8]所有权演变为未来的、附条件的支配权[9]等,对解决保证金因转移占有即转移所有导致无法认定动产质押的问题有较好作用,但司法裁判应当坚持以法律为依据,在尚无法


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买爱法律,有未来;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1284084      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多