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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
抚养权执行的困境与破解
【作者】 张志国【作者单位】 北京市密云区人民法院
【分类】 婚姻、家庭法【期刊年份】 2019年
【期号】 34【页码】 103
【全文】法宝引证码CLI.A.1284081    
  

一、抚养权执行的分歧与争点

准予离婚判决结果一般由3方面内容组成:确认离婚关系、夫妻共同财产分配及子女抚养权的归属。自判决生效之日起婚姻关系解除,夫妻共同财产分配判决的内容可依法强制执行,唯子女抚养权归属部分在后期的实现上存在诸多不确定性,这种不确定性在某种程度上是由抚养权执行的分歧所导致的。

关于抚养权能否被强制执行问题,一种观点认为抚养权具有可强制执行性,能被强制执行;另一种观点则截然相反,认为子女人身是抚养权的执行标的,限于人身不能作为执行标的,抚养权不可被执行。

(一)抚养权执行标的之争

抚养权执行标的究竟是什么?由于人身不能作为执行标的,对抚养权执行标的的认识就成为抚养权能否被执行的关键性问题之一。对这个问题的认识关乎着抚养权能否被强制执行,不同法院、甚至同一法院的不同执行法官对此都存有较大分歧。一种观点认为,子女人身是抚养权执行标的,因人身不可作为执行的标的,所以抚养权不具有可执行性。另一种观点认为,抚养权执行的标的不在于子女人身本身,而应是一种协助行为或义务。[1]具体而言,应是被执行人为申请人实现现实抚养所作或是不得作某种行为的义务,如将子女交给申请人、协助办理相关手续等。

(二)抚养权归属判决的性质之争

抚养权归属判决是否具有给付内容?给付的内容是什么?关于抚养权归属判决性质问题一直有确认和给付之争。一种观点认为,涉及抚养权归属的判决内容是对离婚后子女抚养、监护权利与义务的确认,在性质上属于确认判决。[2]抚养权归属部分系确认判决,无执行内容,难以达到执行立案的标准,应裁定不予立案。[3]如此一来,抚养权执行就无从谈起了。

另一种观点认为,子女抚养权归属判决在形式上是确认离婚后子女由哪一方进行抚养,但仍具有一定的给付内容,[4]该给付内容是一方须将子女交由另一方抚养,即交付子女。一言以蔽之,该部分判决要求被执行人须为申请人实现现实抚养提供必要协助,其实质是一种协助行为、给付行为,具有给付内容,要求被执行人实施一定行为,履行判决所确立的法律义务。[5]因此,抚养权归属判决结果在逻辑上内含给付行为,符合执行申请条件,具有强制执行的法律依据。

笔者倾向于抚养权能够被强制执行的观点,抚养权执行的标的应是协助实现抚养权的行为或不得实施有碍抚养权实现的行为。该标的从本质上是一种作为或不作为的行为,而非子女的人身。因此,抚养权具有可执行性。

二、抚养权执行困境的成因分析

若离婚判决生效前子女已跟随判决中享有抚养权的一方生活,判决中抚养权自然可以得到实现。反之,就可能会给抚养权的实现带来诸多障碍,抚养权执行困境也随之产生。

(一)判决文书未直接列明相关义务

笔者从中国裁判文书网的大量案例中发现,涉及子女抚养权的案件中,绝大部分判决结果只是列明子女归谁抚养及其抚养费如何承担,即便是子女抚养关系纠纷判决结果也是如此,其中几乎都没有关于一方对另一方实现抚养权协助义务或是排除妨碍义务的内容。

从实证的视角来看,判决文书未直接列明抚养权被执行人的相关义务是一个较为普遍的状态。在某种程度上,判决文书未直接列明相关义务导致了抚养权执行内容的不明确,也在审、执法官间引起了较大的认知分歧,这些都给抚养权执行造成了障碍和诸多不便。

(二)审、执法官间的认知偏差与分歧

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部分执行法官认为,这样的判决因未就实现抚养权的协助义务明确列明,仅是对抚养权归属的判决,故而缺乏明确的给付内容。“明确性”是生效法律文书成为执行依据的必要条件而非充分条件,正如继续履行类的法律文书单纯表述为“继续履行”,而缺少明确的履行内容所导致的执行困难一样。[6]涉及抚养权归属的判决内容未列明协助义务或是其他义务,因而无法申请强制执行。而多数审判法官认为,尽管在判决书中未列明一方的协助或其他义务,但这项内容应当是抚养权归属判决中的应有之义。审判法官与执行法官在此方面的认知偏差与分歧,在一定程度上致使抚养权执行陷入窘境,是当前抚养权执行困境的一个重要原因。

(三)相关配套机制不健全

抚养权执行虚置现象严重。执行虚置主要由3方面的因素决定的。第一,被执行人隐匿儿童、恶意起诉变更抚养权等有意阻碍执行行为;第二,司法在此方面表现出的乏力,对此类案件过分依赖调解、缺乏统一的强制措施适用标准,对拒不执行判决、裁定罪适用不一;第三,缺乏行之有效的执行配套措施。[7]抚养权执行虚置主要表现在抚养权执行流于形式,特别是在征求未成年子女意见过程中专业调查的参与和介入严重不足。在司法实践中,执行法官以简单方式询问未成年子女意见,受制于外界因素的干扰,未成年子女的真实意见不能完全表达,导致执行虚置现象较为严重。同时,虽社会组织在参与未成年人保护中取得一定成效,但依旧存在诸多不足。[8]在抚养权执行中,专业社会组织缺位,相关配套机制不健全,严重制约了执行实效。

三、抚养权执行的必要性与可能性

(一)抚养权执行的必要性

首先,抚养权执行的直接目的在于实现抚养权人的现实抚养,保障执行申请人抚养权的及时实现。“法律之所以具有约束力,是由于或是当有一种强加于一切其他力量之上的强力作为它的支持。”[9]如若抚养权归属的判决内容得不到有效执行,判决中享有抚养权的一方权益将无法实现。

其次,是出于保护离婚中子女权益的需要。抚养权具有权利和义务的双重属性,其权利和义务内容强调父母对子女的教育、照料和监护。[10]1989年联合国通过的《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化或儿童利益最佳原则,该原则对我国的立法和司法实践有着较为深远的影响。我国于1990年正式加入《儿童权利公约》,1991年我国颁布了未成年保护法,并于2006年、2012年先后对该法进行了修订,且条文制定和修订都是以儿童利益最佳为导向的。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)明确规定:从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决,我国在司法实践上坚持以儿童利益最佳为原则,从保护子女权益出发来确定离婚后抚养权的归属。不妨这样假设:法院是基于未成年子女利益最大化的考虑来确定子女抚养权的归属,判决结果是有利于未成年人成长的。一旦抚养权得不到执行或是执行被虚置,将在一定程度上损害未成年子女的利益,无法实现儿童利益最大化这一目标。

最后,子女抚养权归属的部分是离婚判决结果的重要组成,抚养权的强制执行有利于维护司法判决的既定力和司法权威。一旦抚养权执行不能或不能得到有效执行,势必会导致生效法律文书所确定的权利义务无法得到实现,会在一定程度上损害司法权威。同时,各地法院对此类执行案件处理不一,抚养权执行乱象丛生,与当事人的期待相距甚远,也难以回应人民群众对司法的美好期待。

(二)抚养权执行的合法性

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第463条规定,据以执行的生效法律文书应符合明确性要求。裁判文书中抚养费的给付内容比较明确,但执行中就抚养权归属部分是否满足“执行标的明确”要求存在较大分歧。

首先,即使判决主文未直接写明当事人义务,但经分析一般能判断出须履行的判决内容,进而得出明确的执行标的,应认定符合“执行标的明确”的要求。[11]涉及抚养权归属判决并未直接列明被执行人须履行的义务,但经分析不难发现,该执行标的是一种行为,即被执行人须履行判决所确定的交付子女的义务。该义务包括被执行人为申请人实现现实抚养所提供各种便利的义务,也包括被执行人不得实施隐匿子女等有碍申请人实现抚养权行为的不作为义务。因此,可以认定该部分判决具有明确的给付内容,符合执行内容明确性的要求。

其次,抚养权执行具有法律依据,符合法律规定。《意见》第21条规定:对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定,调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人,人民法院可依照民事诉讼法的有关规定采取强制措施。这条规定为抚养权强制执行提供了的法律遵循。因此,对不履行生效判决中所确定的交付子女义务的被执行人可以实施强制措施,[12]以期实现判决所确定的交付子女的义务。所以,抚养权执行合乎法制要求、契合法治精神,具备合法性基础。

(三)抚养权执行的正当性




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