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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
著作权法修改背景下“三步检验法”的完善
【作者】 冯镇波【作者单位】 广东省深圳市劳动仲裁委员会
【分类】 著作权法【期刊年份】 2019年
【期号】 34【页码】 90
【全文】法宝引证码CLI.A.1284087    
  

“三步检验法”是认定合理使用的标准和方式,其与英美法系的“四要素标准”相并列,形成了世界范围内认定合理使用方法的两分格局。溯源我国“三步检验法”的制定,受当时特定背景的影响,各步骤具有较强的原则性和抽象性,实践中,在适用范围、适用效果、立法技术方面频现不足。当前,在著作权法第三次修改的背景下,应当结合著作权法(修订草案送审稿)(以下简称送审稿)的内容进行相应的完善。

一、“三步检验法”的概况

我国现代意义上的著作权法颁布于1990年,当时,为顺利成为《伯尔尼公约》的成员国,立法者们选择了“三步检验法”,而抛弃了“四要素标准”。我国“三步检验法”的各项步骤散见于著作权法、著作权法实施条例及其相关司法解释之中。与“四要素标准”相比,“三步检验法”具有明显的不同之处。

(一)立法动因

与西方国家相比,我国现代意义上的版权立法较晚。英国在1709年颁布了被奉为英美法系版权法范本的《安娜女王法令》,美国的首部版权法颁布于1790年,而我国的第一部版权法颁布于上个世纪90年代,其中规定了合理使用的12种情形,并以实施条例的形式确立了“三步检验法”。从当时的背景来看,之所以选择“三步检验法”而抛弃“四要素标准”的立法动机主要有:一是为合理使用得以落地提供方式。就立法体例而言,我国的合理使用采用了分散立法模式,即著作权法中只是规定了合理使用的具体情形,但并未提及相关情形转化为司法实践的方式。1991年,著作权法实施条例中正式确立了“三步检验法”,从而保障合理使用在实践中真正落地。二是为加入《伯尔尼公约》作准备。随着我国改革开放的深化,不同国家之间的作品传播与技术交流日益频繁,如果仅仅依靠本国法,不仅难以奏效,甚至加剧了法律冲突现象,而加入《伯尔尼公约》能够为不同国家之间的版权纠纷提供准据法,是我国强化版权保护的必然趋势。为了减小加入《伯尔尼公约》的阻力,我国在立法中承继了该公约中的“三步检验法”,从而为顺利成为该公约成员国作充足准备。

(二)内容步骤

自1991年著作权法实施条例第二十七规定了“三步检验法”的具体内容以后,10年的司法实践证明,当时规定的内容过于保守,明显有利于保护著作权人而忽视了对公共利益的兼顾,通常而言,法院基于该条规定作出合理使用的司法认定较少发生,多数情况下作出了确认使用者构成侵权的判决。为此,在2002年著作权法实施条例转交国务院颁布之际,对“三步检验法”的具体规定作出了修改。然而至今,即便著作权法实施条例已经历了两次修改,但对“三步检验法”的修改只是条款顺序的调整,对其内容并未作出任何修改。

按照现行著作权法实施条例第二十一条规定,“三步检验法”是指依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。具体而言,第一步是判断版权纠纷是否属于合理使用的适用范围,主要包括:著作权法第二十二条规定的12种情形、《信息网络传播权保护条例》第条规定的8种情形、《计算机软件保护条例》第十七条等。作为一项动态的判断标准,该步骤会随着与著作权相关立法的制定与修改而发生适用时的变化。第二步是在未经著作权人同意的情况下,不影响作品的正常使用时利用了该作品。在该步骤中,未经著作权人同意是合理使用的应有之义,否则,便构成了著作权人对作品的授权许可,所以,第二步的核心在于不影响作品的正常使用。第三步是不得不合理地损害著作权人的合法利益。该步骤是针对合理使用的后果提出的要求,著作权人的合法利益既包括现实利益,也包括可期待利益。一般来说,认定合理使用会按照由前到后的顺序进行比对,当案件与前一步骤不相符合时,也就无需进入下一步骤的判断。开弓没有回头箭

(三)比较研究

在各国合理使用的认定上,除了“三步检验法”之外,不少国家采用美国首创的“四要素标准”,如加拿大、澳大利亚、菲律宾、新加坡等国家。从“四要素标准”的文本规定来看,按照美国版权法第107条的规定,包括:(1)使用的目的与特性;(2)版权作品的性质;(3)同整个被使用作品相比,所使用部分质与量的实质性;(4)该使用对版权作品之潜在市场或者价值所产生的影响。与我国的“三步检验法”相比较,两者在性质、自由裁量权、内容结构方面均具有明显不同之处。

具体而言,一是从两者的性质来看,“三步检验法”是使用者的权利,而“四要素标准”是使用者的抗辩事由。在我国,合理使用的立法重点在于事前,立法者通过事先圈定使用者能够合理使用的范围,规定使用者在哪些情形中可以合理使用作品,是一种典型的权利形态;但在英美国家,合理使用的侧重点在于事后,当发生版权纠纷时,使用者可以援引合理使用的规定进行抗辩。二是从两者的自由裁量权来看,我国著作权法及其相关的行政法规中明确列举了合理适用的范围,这种封闭型立法模式将实践中可能发生的版权侵权纠纷限定在部分范围之内,法官只需要依据法律、经验以及常识作出判断即可;而“四要素标准”只对作品的性质作出要求,这种开放型立法模式扩张了法官自由裁量权的边界,也符合英美国家法官行权的惯例。三是从内容结构来看,尽管两类判断标准的构成要求均属于并列关系,但在具体适用时,“三步检验法”具有结构层面的递进性,通过不同步骤的层层递进推导使用者的使用行为是否合理;而“四要素标准”没有对不同要素的适用作出严格要求,只需要法官结合使用者的使用行为进行综合评价即可。

二、“三步检验法”的不足之处

通过对一些真实案例展开分析,笔者发现,经过近20年的司法实践,“三步检验法”的缺陷逐渐暴露。主要表现在以下3个方面:

(一)适用范围过于狭窄

适用范围是通过“三步检验法”判断合理使用的第一步,而我国采用列举型的立法模式对合理使用的适用范围加以限定,结合错综复杂的司法实践,明显难以包罗可能存在的偶发现象。实务中,当规则所限定的范围过于狭隘时,司法裁判也就难免会对某一规则之中的相关概念进行扩大解释,导致司法实践中经常出现突破成文法规范的现象。[1]

以“学校”这一情形为例。按照著作权法第二十二条的规定,当符合学校为供课堂教学而复制作品时,属于法律规定的合理使用。而从以往的裁判案件来看,合理使用中的“学校”是指依法设立的非营利性教育机构,具有公益的性质。不过,随着民办教育机构的兴起与发展,据不完全数字统计,我国至少有17万余所民办学校、4000余万名在校学生。[2]值得强调的是,一方面,这些民办学校均是以盈利为目的的教育机构,与传统意义上对于学校的认知明显相抵牾;另一方面,正确认定民办教育机构的性质有助于满足课堂教学、促进教育进步。这样的话,是否认定民办学校为供课堂教学而复制作品属于合理使用,便成为司法裁判中的难点,折射出当前合理使用的适用范围不能满足于实践需要。

(二)有名无实现象显现

在立法之初,既然立法者们选择了“三步检验法”而抛弃了“四要素标准”,那么,“三步检验法”理当成为认定合理使用的主流方法,但多年司法实践表明,由于我国在“三步检验法”的移植过程中对其本土化改造存在一些不足,导致“二步检验法”的适用效果不尽人意。以刘某诉李某、华东师范大学出版社有限公司(以下简称华师大出版社)著作权侵权纠纷案为例,刘某诉称由李某编写并由华师大出版社发行的《演讲与口才教程》中部分内容抄袭了自己编写的《中学生口语交际自我训练》和《教师口语表述与训练》两本著作,在未经同意的情况下,自己在原书中有关“8的深思”被李某作为经典案例编写在《演讲与口才教程》中。与此同时,华师大出版社明知李某抄袭的事实仍故意出版其书,两被告共同侵犯了自己的修改权、复制权、发行权等著作权。

而李某辩称,“8的深思”的例子虽然与原告的原文基本一致,但只是自己疏忽大意没有注明来源,而且引用“8的深思”属于著作权法规定的合理使用行为。此外,华师大出版社也辩称,“8的深思”是原告学生的作品,而且案例仅有700字左右,自己已经尽到合理注意义务,无需承担侵权赔偿责任。无疑,本案的争议焦点在于引用“8的深思”是否属于合理使用行为?为此,法院分别从原作品的性质、引用的目的、引用的次数及文字数量、引用文字的质量、引用是否会影响原告作品的正常使用或市场销售等5个方面作出说明,[3]认为李某的引用的确属于合理使用。细致分析以上5个方面,无论是证成的顺序,还是认定的具体内容,均与“四要素标准”相吻合。除上述案件外,类似裁判说理的案件还散见于裁判文书网上,足见在司法实践中,名为以“三步检验法”为认定标准和方法


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