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【期刊名称】 《法学》
我国金融业混业经营的法律框架思考
【英文标题】 Thoughts on the legal framework for mixed operation in China's financial sector
【作者】 宣文俊【作者单位】 华东政法学院
【分类】 金融法【中文关键词】 金融业 经营模式 法律框架
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 79
【摘要】

西方国家近百年的金融沿革史,实际上就是一个由混业经营转向分业经营,然后又回归到混业经营的这样一个分合过程。其中,可以将美国1933年制定的格拉斯——斯蒂格尔法案看作是进入典型的分业经营时期的标志,又可将美国于1999年11月通过的“金融服务现代化法”作为其回归混业经营的里程碑,期间长达66年。目前,世界上已有越来越多的国家纷纷采用了混业经营的模式。我国加入WTO后,金融业面临着全面对外开放、竞争日趋加剧的局面,如何选择我国金融业经营的模式?如何采用混业经营?其法律框架又如何?这些问题正受到广泛关注,本文拟在分析这两种模式各自利弊的基础上,对我国金融业可能推进的混业经营模式,在法律框架上进行分析和探讨,并提出一些相应的见解和建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127279    
  一、分业经营与混业经营模式转化的原因分析
  1933年以前,美国的金融管理较为宽松,金融领域的混业经营现象十分普遍,能够经营各种金融业务的所谓“银行控股公司”随着工业化的过程开始出现。据说当时美国特拉华州曾给底特律联合信托公司一个特许状,授权其证券子公司“除了举行宗教及礼拜仪式之外,能做一切事情。”[1]金融业务融合之程度可见一斑。1929年至1933年的世界经济危机,引致了美国《格拉斯——斯蒂格尔法案》的出台,该法案对银行业务范围作了大规模调整,实行了严格的银行分业经营制度,该举措也引起了英国、日本等国的纷纷仿效。然而上个世纪80年代后,金融业的发展进入一个新时期,先是英国,继而是日本和美国又都先后回归到了混业经营的模式,究竟是什么原因驱使了国际银行业务在经营模式上作出了如此轮回的选择呢?这首先与金融业的特征有关。
  主张分业经营模式的主要理由是认为分业制具有稳定和提高效率的功能,具体而言包括:
  1.分业制可以防止金融资本与商业资本和产业资本结合形成的金融寡头垄断。2.分业制可以防范银行资金流入股市,扰乱金融秩序,因此可以防止金融风险。3.分业制可以防止银行滥用权力,从而避免然银行与客户产生冲突时,银行利用其具有的信息优势把不良资产推销给公众。4.分业制因为有利于发挥专业优势,从而提高金融竞争的优势。
  提倡混业经营模式的理由为:1.金融的本质需要混业经营。人为割裂资金的营运模式,不利于规模经济的产生,是社会资源的浪费。2.分业竞争的必然结果就是混业经营。随着金融创新和信息技术的不断发展,那些分业经营的金融机构在竞争中会不断循环优胜劣汰,最终那些妨碍有效竞争的法律规定将被弃,从而自然形成混业经营的模式。3.混业经营在进行金融资产运营时采取的是资产集约化管理模式,因而比分业经营更为便利和有效率,充分体现了其经营的优势所在。[2]4.混业经营可以通过控股性投资的方式,使资本的利用率增倍,从而发挥资本的杠杆作用。5.混业经营可以通过合并报表的方法调整各分公司的利润水平,在一个最优化的利润规模下进行纳税,起到合理避税的效果。6.混业经营可提供多元化的金融服务功能,在混业经营的框架下,商业银行与投资银行以及商业银行与保险公司的联合经营主要是通过金融子公司之间的业务联合与金融创新来实现。这些多元化的金融服务同时又开发出新的科学实用的金融产品,成为金融领域最有力的应战手段。
  其次,两种经营模式的转换,也与以下因素有着很大关系:
  1.汇率制度。全球自1973年从固定汇率制演变为浮动汇率制以来,汇率的变化频繁而剧烈,这在客观上就要求金融业中的银行、证券、保险等领域实现资金流动的自由,从而形成一个均衡的市场汇率。
  2.金融的跨国经营。随着跨国公司在战后的蓬勃兴起,生产和市场的全球化同时需要资本的全球化,同时,金融的跨国经营又极大地强化了金融业之间全方位的竞争,迫使金融企业追求其服务范围的拓宽,全能的金融公司就能为社会提供多样化的金融服务,并带动跨国金融公司的发展,金融的混业经营模式也就成了客观的需要。
  3.金融业的购并浪潮及规模。近年来,国际金融业的购并浪潮频频发生,以美国为例,在1998~1999年的一年里,银行的数目减少了30%,但其中八大银行总资产的占有额却从22.3%增加到35.5%。[3]同时,金融业的购并越来越具有向综合、大型和全球化发展的趋势,而这些趋势最终都表现为金融业务的相互融合和渗透,分业经营逐渐转向混业经营。
  4.金融工具的不断创新。金融工具的不断创新使得金融各项业务之间的差异不断缩小,有些金融工具本身就是金融业务相互结合的产物,金融运作技术的创新也极大地改变了传统概念中的资金融通成本、收益对比的状况,改变了传统的金融服务提供方式,金融工具的这种不断创新的局面也迫使金融业由内在的要求转向混业经营。
  5.信息技术的进步。上个世纪以来出现的信息革命,使得信息共享成为一种趋势,而这种信息优势和协同效应又必然会加强资本市场的整合,从而模糊商业银行、投资银行、证券业务和保险业务之间的界限。这种信息技术的进步,也使得金融企业利用其有限的资源进行经营规模的扩张和金融模式的转换成为可能。
  6.公众对金融服务的需求变化。随着社会制度和经济制度的变化,社会公众对金融产品的需求已从单纯的存款类转向保险、基金、债券、股票和信用卡等综合类。客户的这种“一站式”需求很难在一家金融机构处得到满足,只有在金融业实现混业经营的情况下才能够得以实现。
  总之,上述种种有关金融证券化、信息化、全球化和创新化及其相互机制,共同构成了金融业混业经营的必要性和可行性。
  二、国外混业经营模式分析
  当前国际上主要的金融混业经营模式可分为全能银行型和金融控股公司型这两种。前者以德国为代表,银行的经营范围包括了存贷款、信托、投资、证券、保险等一切与资金融通有关的业务。后者则以美国为首,即成立一个金融控股公司来对商业银行、证券公司和保险公司进行业务渗透并对它们有决策权,下属各类金融机构则在法律上相对独立。来自北大法宝
  (一)德国全能银行模式
  德国全能银行制度传统可追溯到19世纪50年代,当时德国正处于工业迅速高涨的时期,许多工商企业在资金上高度依赖银行。银行从给其贷款、帮其发行债券、直至对其投资,对企业的资金融通进行了全方位的服务,同时,银行也通过持有非银行部门的公司股份来取得较大的收益,为此又增强银行提供服务的能力。在这样的背景下,许多综合性的银行相继建立,并为德国国民经济的发展发挥了重要的作用。与此同时,其它实行全能银行的国家却没有那么幸运。不少学者认为,正是这种混业经营的模式,是导致美国银行倒闭和经济危机的重要原因。为什么同样的经营模式会有不同的结果呢?究其原因,是与德国全能银行赖以生存的法律、经济、社会等环境分不开的。
  (1)德国全能银行的法律基础
  德国法律属大陆法系,以法典为基础,这与英美法系以判例法为基础有很大不同。德国有关银行制度的立法主要有两个:一个是《联邦银行法》;另一个是《银行法》(信用业法)。《联邦银行法》规定联邦银行可以进行除保险代理业务之外的几大金融业务,包括信托、证券、存贷、外汇及之间业务等。因此,仅这个法律就规定了德国银行进行混业经营的法律规则。1961年7月10日通过的《银行法》进一步明确:凡是从事银行业务并且这种业务的规模已达到商业化、有组织水平的企业都是信用机构。可见在德国,通过立法,已将银行与信用机构视为一体。从而为银行的混业经营留下了广阔的法律空间。在所有国家关于银行业务的法律定义中,如此明确地规定了包括众多非银行业务领域,德国最为典型。
  在法律基础方面,除规定了银行业务的范围,德国银行法律规定的严密健全也为全能银行的发展提供了制度空间和外部约束。譬如,德国银行法规定银行的投资总额不得超过其对债务负债的资本总额;商业银行向央行交纳的准备金必须以现金的形式表现,从而迫使商业银行持有相当数量的可变现债券;银行自营证券业务时须将风险限定在较为安全的范围内,而在代理中,代理人须向被代理人报送特别编制的账目,以防止欺骗或侵害客户的利益。正是这种严密的法律规则、结算机制以及较高的资本充足率,致使德国银行不易发生连锁倒闭现象,这也是1933年全球经济危机后,德国银行混业经营模式得以延续的重要原因之一。
  (2)德国全能银行的经济和社会基础
  如上所述,德国的全能银行起源于工业经济的高涨时期。银行既对企业贷款,也对企业投资,较为典型是银行对铁路提供资金,同时派人担任铁路上的要职,由此开始的银企结合,拉开了德国全能银行的序幕。由于德国没有反托拉斯法,也没有禁止银行董事兼职的法律,因此银行通过直接持股并派出董事,与工商企业建立起密切的关系,由于银行作为企业的融资主渠道,因此深受政府保护,同时由于企业在接受了银行的贷款后往往成了银行的系列企业,银行成了公司的最大债券人或股东,对企业而言,所有权人和债权人的利益是交织在一起的,从而形成的代表大股东及大债权人利益的股东监控机制非常强大有效。这种有效的机制促使银企之间的紧密合作,股东们都明白,只有竭力保护对方,才能保护自己。
  此外,德国全能银行的发达还与德国社会的高储蓄率有关。德国的储蓄率在其经济复兴后一直保持在2位数水平,这与美国几乎为零的储蓄率形成了很大的反差。这种高储蓄率除了与德国民族的节俭风俗有关,还与德国全能银行的营业网点遍布德国每个角落有关。高储蓄率形成了银行大量的资金来源。在德国,由于社会资金的供求都围绕着全能银行开展,证券业务就受到了很大的限制,加上德国的会计规则对股东报酬的处理方式不利于个人投资者,使得德国人一般不愿涉及证券市场。全能银行就自我形成了资金供求链的中心。同时,由于全能银行在国家经济中的重要作用,政府对其的干预和监督就十分严格,这对德国全能银行的稳定性也具有十分重要的作用。
  除上述两个因素外,德国银行的内控制度和有效的市场竞争机制也为德国全能银行奠定了重要的经济和社会基础。
  德国银行自身经营水平较高。这与德国人严谨、守纪的传统有关,加上银行兼有信贷放款和债券发行的利益比较机制,在金融政策、政府管制和市场风险等因素的权衡下,它们也就从内在因素上自动平衡了银行与非银行业务的比例,银行内部也建立了良好的风险管理制度,规范的运作方式促使银行有了足够的能力从事多元化经营。
  德国银行之间的竞争也十分激烈,这种激烈的竞争加剧了银行之间的购并和重组,重组后的银行扩大了自己的市场职能,变成了能够从事保险、银行、债券、基金等多种投资活动的全能型的金融企业,从而又进一步增强了其竞争的能力。如安联保险公司与德累斯顿银行合并后,其仅在德国的客户就超过了2000万,资产达1万亿欧元。[4]
  (二)美国金融控股公司模式
  (1)美国金融业经营模式的演变过程
  美国的金融控股公司是由原来的银行控股公司演变而来。而银行控股公司则是为规避美国的法律而产生的。当时美国的法律禁止银行跨州经营,这极大地制约了银行的经营环境和利润空间,但法律没有禁止银行控股公司(即银行拥有多个银行子公司)跨州经营,因此,银行控股公司就在法律条文的间隙中产生了。1914年,美国的《克莱顿法》第一次明确了银行控股公司的法律地位,并规定其接受联邦储备委员的监管。随着当时金融管制政策的日渐宽松,美国的银行控股公司有了飞速的发展。然而,由于当时缺乏法律、法规和公共政策来规制证券业,银行对储户存款也缺少安全保险制度的保障,这种经济过热、信息膨胀的局面最终酿成了自1929年至1933年的长达4年的世界经济危机。政府急于寻找一种快速治愈银行创伤的办法,防止资金从银行流入证券市场进行投机活动。金融制度改革已迫在眉睫,于是出台了《格拉斯——斯蒂格尔法案》,该法案的核心原则是抑制金融业的过度竞争从而确保银行系统的安全,具体规定了国民银行禁止买卖流通有价证券和承销新发行的有价证券业务等4项内容,从而标志着美国的自由主义银行时代的结束、国家干预时代的到来。之后,美国的金融体制成为严格的分业经营体制。其间,尽管银行业不断呼吁废除或修订《格拉斯——斯蒂格尔法案》,但美国的金融当局为了确保金融系统的安全,不惜以牺牲金融业的竞争来作为代价,一直坚持以法律将商业银行与证券公司在业务上、组织上进行分离,并在此后用多种法律来修补或增强这种经营体制。这种状态一直延续到20世纪80年代,美国的银行业面临了全球金融竞争的压力,需要更多的权力。对《1933年银行法》修改的呼吁也日渐高涨。来自银行界的压力终于迫使美联储于1989年6月允许商业银行可以通过其分支机构介入证券业务。[5]1990年给予J·P·摩根银行从事承销公司股票发行的特权,并相应对《1933年银行法》第20条进行了弹性解释,使银行控股公司的证券子公司合法化。1995年5月,美国众议院银行委员会通过了《金融服务竞争法》,规定美国商业银行可以通过其分支机构介入证券业务。1997年,美国货币监理署批准国民银行可以通过其分支机构介入证券与保险业务。同年,美国银行委员会通过了《美国金融改革方案》,允许部分非金融公司购并商业银行。然而,尽管美国金融当局已对金融业的混业经营模式有了松动,但他们对大陆法系的德国全能银行的经营模式仍然不屑一顾。直至1999年德意志银行以100多亿美元的巨资收购了美国位居第8位的信孚银行后,美国金融界才感到了震惊。他们意识到,当德国银行可以不受约束地在美国开展金融领域的联合经营时,美国金融机构却还在受着《1933年银行法》的制约而无法进行银行、证券、保险业的联合经营,这显然使美国金融机构的竞争力大大下降,金融制度的改革再次迫在眉睫。终于,美国在1999年11月,由克林顿总统批准了《1999年金融服务现代化法》,该法以新的金融理念整合了美国的金融法,明确废除了延续达66年之久的《格拉斯——斯蒂格尔法案》,从而使美国放弃了分业制,走向“联合经营”的混业制,该法因此被看作是美国金融制度史上的一次最重大的金融制度创新。
  (2)美国金融控股公司的法律框架
  《1999年金融服务现代化法》计有七篇,范围覆盖了混业经营、对客户的保护、加强监管、住房贷款、收费改革等七个方面,其中有关金融控股公司主要集中在第一篇“促进银行、证券公司、保险公司之间的联合”章A中。具体做法是废除《格拉斯——斯蒂格尔法案》第20节、第32节有关银行业与证券业分离的“分离银行制度”;修改了《1956年银行控股公司法》,规定符合条件的银行控股公司可以依法经营从传统的银行产品到证券、投资咨询、保险经营、收购兼并等内容在内的金融业务活动;并具体将金融业务的活动范围确定为:贷款、兑换、汇划、向其他公司投资、保险、担保、经济咨询、承销交易或做市债券、直接或间接收购或控制一个或多个实体的代理人、或持有一家从事未经批准的业务活动的公司或实体的股份、资产或所有者权益、证券公司的联合经营、由联储认定的附属于金融业务的业务或由其认定的不会对存款机构或整个金融体系的安全和稳定带来很大风险的其他一切业务。其规定了在美国的任何州不得以宪法、法律、命令、解释或通过其他行为,禁止或限制本法授权或允许的联营。
  从上面的阐述中,我们可以看到,在美国,其金融业务的经营模式的演变及金融控股公司的建立,都是在一系列的法案、法律框架下进行的。立法先行和有法可依是我们从中得到的两点重要启示。
  三、我国金融业混业经营的模式探讨
  (一)我国金融业制度的沿革
  新中国成立后,我国的金融业的经营模式实际也是沿着一条从混业到分业然后又重新提出混业的轨迹。在传统的计划经济体制下,我国长期实行的是与之相匹配的高度集中统一的计划金融制度。当时的金融业就是财政的钱袋。资金的使用通过财政拨款进行统一安排,这种类似的金融业混业经营,当然是与德国全能银行的混业模式不可同日而语的。
  到了1980年,我国金融业的混业状态又有了新的发展,其关键性的标志是1980国务院下达的《关于推进经济联合的暂行规定》,该规定指出“银行要试办各种信托业务”。同年中国人民银行下达了《关于积极开办信托业务的通知》,因此在80年代中后期,上海的几家银行先后设立了证券部,随后许多银行和信托投资公司都成立了证券经营机构,这已逐渐与国务院旨在打破当时一两家专业银行垄断地位的初衷相悖。1987年,国务院又颁发了《企业债券管理暂行条例》,该条例指出,企业债券可“委托银行或其他金融机构代理发售”,“经中国人民银行批准,各专业银行和其他金融机构可以经办企业债券转让业务”,这使得

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