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【期刊名称】 《法学》
公开、规范与定型——养老保险制度从政策到法律
【副标题】 中国社会保险立法的进路分析
【英文标题】 Transparency,Norms and Pattern:From Policy to law of Endowment Insurance
【英文副标题】 Analyzing Chinese Social Insurance Legislation
【作者】 郑尚元【作者单位】 中国政法大学
【分类】 养老保险法律制度【中文关键词】 养老保险 立法 进路
【期刊年份】 2005年【期号】 9
【页码】 99
【摘要】

从养老保险制度的回溯性及制度的非法制化背景入手,总结了我国养老保险非法制化的世象,分析了我国养老保险非法制化的深层次原因,指出了我国养老保险先行立法的必要性和可行性,并就社会保险立法的进路进行了探讨,最终得出中国养老保险从政策制度走向法律制度是历史的必然,也是民主法制建设、经济和社会发展以及人民愿望的必然结果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127328    
  
  养老问题是中国社会面临的一个重大问题!随着人口老龄化进程的加快,以及计划生育政策实施后人口性别结构、年龄结构的不平衡,加剧了解决中国人养老的难度。养老保险制度是解决养老的根本出路,构建理性的、符合中国国情的养老保险制度是十几年来各方人士梦寐以求的目标,有相当一批为制度的建立和完善而呕心沥血的人们一直在探索中国养老保险制度的路径。从计划体制向市场体制的转轨,计划时期的劳动“保险”制度逐渐淡出了历史舞台,而符合市场体制的养老保险制度一直处于“改革”进程中,十几年过去了,人们并没有感知到公开、规范与定型的养老保险制度。本文从政策制度向法律制度转变的视角,透视中国养老保险制度法制化的路径,从权利、义务、责任等基本法律范畴的角度,分析中国养老保险法律制度形成之必要性、可能性,并在此基础上分析了社会保险立法的进路。
  一、养老保险制度回溯与现行制度及理念的滞后性
  1.计划体制下的劳动保险制度及其退出。1951年《中华人民共和国劳动保险条例》(以下简称《劳动保险条例》)颁布并开始实施,从立法技术上、制度系统上讲,这一行政法规到目前为止,其科学含量仍值得肯定。“1951年~1965年在这一时期建立了企业雇主按本企业工资总额3%缴纳劳动保险基金,基金实行分级管理,全国统一调剂使用的办法。企业所缴保险费的70%留在企业,用于支付养老保险金;30%转到国家总基金,中华全国总工会既管理地方保险金支付的指导工作,也管理全国总基金。”[1]严格地讲,当时所建立的劳动保险制度,属于半“社会保险”与雇主责任相结合的制度,即劳动者在年老、疾病、伤残、生育等职业风险中,并未完全实现社会共同承担风险的模式,而是局部地、部分地进行资金的调剂,风险大部分仍由劳动者所在单位承担。这种制度一直维系到“文革”开始,1969年2月,财政部颁发了《关于国营企业财务工作中几项制度改革意见》,规定不再向国营企业提取“劳动保险费”,企业支付的退休金改在“企业营业外列支”。至此,中国劳动保险制度完成了其历史使命。
  2.1978年改革开放后到1991年,是养老保险制度破碎与制度混乱时期。1978年,国务院颁布了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院工人退休、退职暂行办法》,养老负担全部落在职工所在单位。从“文革”期间取消劳动保险费提取到改革开放初期,完全的计划经济体制,政企不分的经营模式使职工并没有遭受多大的职业风险,也未发生大面积的拖欠职工养老金的现象。如果从社会关系的属性上分析,计划经济时期企业与劳动者之间的关系,不属于雇佣劳动关系,一定程度上更接近准行政关系,其中,企业中的部分劳动者本身就拥有干部身份,即现在的公务员身份,企业作为政府附属物,没有成为独立市场主体之前,鲜有劳动者与企业之间的养老保险待遇纷争。
  从1978年到社会主义市场经济体制确立前的十几年间,我国经济体制改革逐步从农村发展到城市,城市经济体制改革的重心是企业制度改革。企业逐步成为市场的主体,经营权逐步落实到位,尤其是企业拥有用人自主权之后,劳动者的职业风险暴露无遗。20世纪80年代中期后,随着城市经济体制改革的启动,企业逐渐由非市场主体、半市场主体演变为完全市场主体,期间,企业制度(如财税制度、金融制度、工资制度、劳动用工制度等等)经历了剧烈的制度变迁。由企业个别承担养老金负担的模式遭受到了前所未有的挑战,因企业拖欠职工养老金而发生的群体突发事件屡屡发生。于是,各地进行了不同层次的养老保险费用统筹的实践操作,这些实践操作多是根据本地政府或相关部门的红头文件而展开的。养老保险费用统筹的层次多为县(市),有的地区拓展到地(市)级。部分行业曾经实行了行业[2]内的养老保险费用统筹。
  1991年6月26日,国务院发布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,标志着我国养老实行社会保险制度序幕的拉开,即以养老保险费用社会统筹、形成养老保险基金,由社会承担劳动者老后养老负担的社会保险模式,替代实施多年的企业个别承担劳动者养老风险的制度。1994年7月4日颁布的《中华人民共和国劳动法》[3]对养老保险制度作了原则性规定;1995年3月国务院发布了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发(1995)6号),“标志着我国养老保险制度改革的进一步深化,同时指明了我国养老保险改革的方向。”[4]之后为了打破地方与行业分割,实现社会统筹养老保险费用、养老保险待遇社会化发放的目的,1997年国务院发布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发(1997)26号)。现行养老保险制度就是依据1997年国务院发布的这一规范性文件而设计的,目前制度运行的依据——国发(1997)26号,这一国务院规范性文件至今未曾修正过。
  3.现行养老保险制度的制度缺陷。我国改革开放二十多年来法制建设的成就是可以值得肯定的。我国尚处于建设社会主义法治国家的进程之中,二十多年来,尤其是市场经济体制确立以来,100多部法律、难以计数的行政法规和地方法规的颁布,对我国现存社会关系的法律调整基本上实现了大面积覆盖,但不可否认的是,仍有不少社会关系的梳理并未进入法律调整的区界,现行养老保险制度即是典型一例。1997年发布的《关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》以国务院规范性文件的形式出现,抬头即为“各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:……”这一决定难以承载建立中国养老保险制度的使命:
  第一,该《决定》是发布给省级政府及国务院各部门、各直属机构的规范性文件,这些机构当然负有实施这一决定的义务和职责。国务院的红头文件并不是向全社会公开的、要全社会成员一体遵行的法律。[5]企业、劳动者难以见到国务院规范性文件,等于说这一制度是不公开的制度,不公开的国务院决定不应对企业、劳动者发生效力。原因很简单,国务院规范性文件决定要求每个企业、每个劳动者必须参加养老保险、必须缴纳养老保险费,也就等于国务院以规范性文件的形式利用任何一个名义,如以植树造林、绿化荒山、改造环境的名义,向每个企业、每个公民征收一定的费用。由社会成员直接承担义务的只能是法律制度,未及公开的国务院规范性文件对他们不具有拘束力。
  第二,规范性文件并不规范,制度推行缺乏硬约束。《决定》规定的内容之一是:“到本世纪末,要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求,适用城镇各类企业职工和个体劳动者,资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人账户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。”稍有常识的人便知,这种文字表述是理念,是意识,而非制度术语,不可以成为被实践操作的制度,更不可以成为落实权利、义务和责任的法律制度。法小宝
  第三,制度推行缺乏有机性,养老保险制度的实施须与其他制度形成制度系统,如养老保险待遇的享受必须符合若干条件,退休年龄即是重要一项,该决定始终未提退休年龄,至于说制度的严密性更是无稽之谈。
  二、现行养老保险制度非法制化运行之世象
  我国养老保险制度的实践运行是在非法制环境下进行的,在中国社会渐入法治社会的进程中,养老保险领域遭遇的法律障碍与尴尬是相当普遍的,本文写作中并不直接提供具体的案例,而是以普遍存在的现象揭示现行养老保险制度所遭遇的法律障碍,引申养老保险法制化的必要性。
  1.养老保险费征收为什么这么难?——养老保险费征收行为是公权力行为,还是社会权利行为?养老保险制度运行仰赖于稳定、可靠的养老保险基金的形成,筹集基金是举办任何保险事业必不可少的环节,商业保险依靠的是商业保险合同建立起来的商业保险关系,投保人自愿参加保险,以少量保险费的对价而获得遭遇风险后的理赔请求权,而保险公司理赔的经济来源是投保人保险费集聚而成的商业保险基金。养老保险事业的开展同样依赖养老保险基金的形成,为此,作为社会保险费中比例最高、数额最大的养老保险费的缴纳、征收就成为问题的关键。
  目前,养老保险费的缴纳和征收的依据是《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动法》第72条的规定,即用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳动保障部、原国家经贸委、财政部曾联合下发《关于清理收回企业欠缴社会保险费有关问题的通知》,但现实情况是拖欠社会保险费的行为普遍存在。对造成企业拖欠社会保险费的原因,笔者认为,根本因素在于两点:其一,养老保险费征收与缴纳行为的定性不清晰;其二,养老保险费征收欠缺法律依据。
  养老保险费征收行为、缴纳行为定性不清是困扰社会保险经办机构征收养老保险费力度、企业和劳动者缴纳养老保险费积极性的根本所在。20世纪90年代中后期,曾有过社会保险税、费征收的理论论争,这里不打算谈这个问题,但是,我们仍可比照税收征收的经验分析养老保险费征收的定性问题。随着我国税法体系的不断完善,各类税种、税目都相继颁布了法律,为了强化税收征收与管理,国家颁布了《税收征管法》,赋予政府税务部门强有力的征收手段,政府相关部门只要依法行政,就当然获得法律所赋予的行政权和强制权,这种权力是完全的公权力,公权力与私权利在法律规定的范围内,前者将消解后者,没有人提出税收征收的合法性问题;同时,私权利消解之后不复存在,转化而成的社会公共权利和人民参政、议政的权力。社会保险费的征收,截至目前,除《劳动法》第72条有原则性的规定之外,并无法律予以规制,法律并未赋予政府相应的强制征收社会保险费的手段和措施,至于征收程序所依赖的实体法律制度更是海市蜃楼,社会保险费缴纳后,当事人履行了缴纳社会保险费的义务,同时获得了享受社会保险待遇的权利,当获得社会保险待遇这样的私法属性很强的社会权利遇到障碍时,如现实生活中养老保险金常常被拖欠之时,对社会保险费征收的抵触情绪将发生连锁反应。
  该认真分析社会保险费征收是行使“权力”还是获得相应“权利”的问题。这是社会法学的基本问题,长久以来,因公民政治权利、经济权利、文化权利意识培养的局限和中国封建余孽的残留,“社会权利”多表现为一种抽象的权利、或仅是《宪法》中的权利,社会成员享受这一权利的渠道不畅,社会权利、社会义务意识无法形成,企业和劳动者怎么会主动缴纳社会保险费呢?
  笔者认为,当下企业拖欠社会保险费并非是法律意识淡漠,恰恰相反,而是当今企业和国民法律意识和法律素养提高的表现。随着中国企业市场发育程度的深入,企业多聘请了自己的法律顾问,甚至规模较大的企业还设置了相应的法律机构,这些机构及其工作人员不仅法律意识不存在淡漠的问题,而是法律意识浓重、想法设法寻找法律漏洞而生存的族群。因此,企业拖欠社会保险费不是企业领导人法律意识不强的问题,而是利用法律空白和漏洞的问题。时至今日,社会保险费的征收不能说完全无法可依,毕竟《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》有所规定,但是,仔细分析现行社会保险费的征收仍是无法可依,如养老保险费的缴纳,按照国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中“企业缴纳基本养老保险费的比例,一般不得超过企业工资总额的20%(包括划入个人账户的部分),具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。”首先,违反这一规定不能称为违法,即便企业因惧怕政府而遵守这一决定,具体比例何在?如果说国务院规范性文件这一抽象行政行为,企业和劳动者难以撼动国务院这棵大树,那么省级政府所作出的决定这种抽象行政行为,它极有可能成为行政复议、行政诉讼的对象,企业为什么要言听计从地去遵行它?退一步讲,企业少缴一点社会保险费也是执行了《劳动法》,有何不可呢?再说社会保险费的征收,一部分源自劳动者(公民个人),省级政府发文随便能掏老百姓的腰包吗?
  2.常常发生的养老保险金冒领现象——关于养老保险欺诈。如果说社会保险费征收之难是现行养老保险制度遭遇的法律障碍的话,那么冒领养老保险金的现象着实是一幅讽刺画。“近些年,冒领养老金的数额与人数呈上升态势。据劳动保障部的有关资料:从1998年到2002年6月,各地共查处冒领养老金人员5万多人。冒领金额为1.4亿元,其中1998年的5631人增加至2001年的16882人,冒领金额也从1998年的1860万元增长至2001年的4621万元。”[6]由此现象,不能简单地得出人们道德水准下滑,需要构建“诚信”和强化道德教育。问题的关键在于:现行养老保险制度并未存在明文的养老保险待遇申领的程序规定,没有严格的养老保险档案管理方面的法律规范,这才是为冒领养老金制造了漏洞的真正原因。当然,冒领者得此不义之财、不法之财最终并不能成为合法收入,但是,我们不禁要问:如果养老保险法律制度中明文规定了冒领行为所应承担的法律责任,在养老金申领程序上设置统一的技术程序、法律秩序,冒领现象能够这样大面积的发生吗?因此,问题出在制度本身的破碎和非系统性上。堵住冒领的出路在于养老保险法律制度的创制以及社会法、社会权利义务意识的培养,唯长期努力才能形成良性的养老保险秩序。所谓养老保险法律制度的创制,意味着这种无“法”无天的局面必须尽快改观,须尽快起草养老保险法;所谓的社会权利义务的意识培养,是指通过法律制度的构建使社会成员意识到享受养老保险待遇是固有的社会权利,不是政府的恩赐,而缴纳养老保险费是法律规定的强制义务,不是政府行政行为的任意伸缩。养老保险基金不是政府的钱,而是全体职业劳动者的钱,谁冒领了养老金就是对其他参加保险当事人权利的侵害,他们既可以举报、也可以直接通过诉讼程序行使自己的权利——通过社会公益诉讼主张权利。
  3.养老保险待遇纠纷处理遭遇的尴尬——社会保障诉讼程序缺位的透视。在制度转型过程中,从养老金的企业发放向养老保险金的社会化发放的过渡,让劳动者,尤其是单位效益差的劳动者尝尽了辛酸。“离退休人员不能按时或足额领到离退休金。从1996年第一季度至1997年第二季度的统计资料看,这一问题从来都是引发突发事件的重要诱因之一。例如,在1996年第一季度中,因这两种原因而引发的集体上访事件共260多起,占集体上访总数的45%左右。”[7]
  从突发事件中不难看出,我国目前尚未建立养老保险待遇纠纷处理的法律程序,当事人的权利救济通道不畅是酿发这类事件的重要原因,而当事人的实体权利无法实现,基本生活难以保障才是问题的关键。20世纪90年代前,基本由企业负担离退休人员的

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