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【期刊名称】 《法学》
论国际商事仲裁协议的法律适用
【英文标题】 The law applicable to international commercial arbitration agreement
【作者】 刘晓红【作者单位】 华东政法学院
【分类】 仲裁
【中文关键词】 国际商事仲裁 仲裁协议 法律适用 仲裁协议准据法
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 96
【摘要】

国际商事仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议效力的确定,并由此影响到仲裁庭的管辖权。因此,仲裁协议的法律适用,不仅是一项重要的理论问题,更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。本文在对国际商事仲裁协议法律适用一般理论进行论述的基础上,结合相关实例,对目前中国仲裁制度下仲裁协议适用的立法与实践进行了评述,并提出若干立法建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127266    
  
  仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律(仲裁协议准据法)来确定仲裁协议的效力问题。可以认为,国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。关于国际商事仲裁协议法律适用的含义,有权威学者指出:“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题,以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外,某一争议是否属于仲裁协议的范围,也受仲裁协议的适用的法律的支配。”[1]仲裁协议是国际商事仲裁的基石,没有有效的仲裁协议,就不存在有效的国际商事仲裁。一项合法有效的仲裁协议,既是仲裁庭行使管辖权的依据,又是裁决具有执行效力的法律基础。因此,国际商事仲裁协议法律适用,不仅是一项重要的理论问题,更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。可见,国际商事仲裁协议的法律适用作为国际商事仲裁法律适用三大问题中[2]的一项,具有极其重要的法理意义。
  一、仲裁协议准据法的适用范围——“整体论”和“分割论”
  作为调整仲裁协议有关问题所应依据的法律——仲裁协议的准据法,其适用范围如何?是涵盖了所有涉及仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、仲裁协议的无效及其解除以及当事人缔约能力、可仲裁性等问题,还是仅适用于其中的某些问题?换言之,在确定仲裁协议准据法时,将仲裁协议作为整体来确定其准据法,抑或将仲裁协议的不同方面分别适用不同的法律?在国际商事仲裁理论与实践中,对于该问题存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。
  仲裁协议准据法确定中的“整体论”(也有称之为“统一论”)主张将一项仲裁协议视作一个整体,将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。该观点主要源于国际私法中有关合同准据法确定的“整体论”。[3]在国际国内,有一些学者持该种主张。如,英国著名国际私法学者戴赛和莫里斯的论著中就包含了这样的论断:一项仲裁协议是否合法有效涉及到多方面的问题。除了当事人的缔约能力外,还涉及协议的形式有效性、协议的内容合法性,仲裁条款的独立性(可分性)等等。这些问题,都要根据仲裁协议准据法作出决定。[4]也有学者认为:在通常情况下,如果当事人明示选择了适用于合同全部的法律,即可认为或推定仲裁协议也受该法律支配。[5]我国也有少数学者的论著中反映了“整体论”主张。[6]
  仲裁协议准据法确定的“分割论”则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分割,不同方面受不同的法律支配。学者们主张“分割论”的理论依据为:其一,仲裁协议在本质上属于契约范畴,国际私法中有关合同法律适用的“分割论”方法同样可以在商事仲裁协议准据法的确定中适用;其二,仲裁协议的有效性涉及诸方面的问题,这些具有不同性质的问题应该适用不同的法律;其三,从实践角度来看,无论对法院还是仲裁机构而言,“分割论”方法对仲裁协议效力问题的解决更具合理性和准确性。
  鉴于以上理由,目前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”观点。这种类似观点在许多国内外仲裁著作及论文中均有所反映。[7]总之,无论学者在理论上的观点分歧如何,笔者注意到,从国际商事仲裁实践来看,以1958年《纽约公约》为代表的国际商事仲裁立法[8]和各国国内立法及商事仲裁实践,对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。
  二、确定仲裁协议准据法的理论与方法[9]
  Marc Blessing先生在英国学者Julian D.M.Lew提出的仲裁协议准据法确定的4种理论基础上,增加了5种理论,提出了有关确定仲裁协议准据法的9种理论,它们是:1.仲裁协议签订地法(locus regit actum,更确切地说为:locus regit formam actus,意指仲裁条款效力来源所在地法);2.仲裁庭所在地法(the law of the seat of the arbitraltribunal)或仲裁地法(Lex arbitri);3.仲裁协议自体法(the proper law of the arbitration agreement),[10]在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;4.包含仲裁条款的主合同的准据法(lexcausae);5.当事人双方或一方的属人法;6.在没有仲裁条款情况下,有管辖权的法院所在国法律;7.仲裁裁决执行地国家的法律;8.上述任何7项法律的综合;9.非国内化或非当地化理论(an a—national or denationalized approach),适用一般法律的基本原则。[11]这些理论较全面探讨了仲裁协议准据法可能适用的法律,在一定程度上反映了学者对仲裁协议准据法确定的一般认识和看法。虽然有些理论尚缺乏可操作性,但对仲裁协议准据法确定问题的研究有一定的指导意义。爱法律,有未来
  就仲裁协议准据法确定的方法来看,多数学者比较认同下列传统方法:仲裁协议准据法首先应依意思自治原则,允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时,则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法)。在仲裁地无法确定时,则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。[12]此外,受仲裁程序法的非国内化理论的影响,在仲裁协议准据法确定上,也出现了适用一般法律原则的做法。现将这些理论具体阐述如下:
  (一)依当事人选择的法律——意思自治原则的适用
  当事人意思自治在仲裁协议准据法确定中的适用应源于仲裁协议的契约性。在一些国家的仲裁理论及实践中,当事人选择仲裁协议准据法被视为首要原则。一般情况下,如果双方当事人在仲裁协议中已特别选定了适用的法律,双方当事人的约定自然优先适用,除非这种约定被认为是违反了公共政策。[13]而从国际及国内立法层面来看,1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》以及1985年《国际商事仲裁示范法》均明确规定,应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。[14]此外,尽管鲜有国家仲裁法对仲裁协议的法律适用加以专门规定,但在这些规定中仍有对当事人意思自治原则加以肯定的。如瑞典仲裁法、葡萄牙仲裁法及英国仲裁法均有相关规定。
  (二)适用仲裁地(裁决作出地)国法
  在当事人对仲裁协议准据法未作明示法律选择时,国际上通行的观点和做法是以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。[15]尽管以仲裁地法作为补充已得到普遍认同,但在具体的推定上,各国存在不同观点。
  英国学者的观点是:在当事人对法律选择没有明示意思表示(expressed intention)时,首先应推定当事人的默示意思(tacit intention),而所谓默示意思系指当事人未就有关契约准据法明确约定时,法院或仲裁庭可根据契约的内容或文字,确定当事人对于契约准据法默示的意思。我国台湾学者也大都认为当事人意思自治应包括明示及默示之意思。[16]而应当注意的是,探求当事人默示意思时,必须依据一定的事实或情况加以认定,不得凭空臆断,而且该认定可由当事人以反证推翻。[17]在确定当事人默示意思的过程中,仲裁地法则是一个最有力的推定。英国法院曾在其判例中,以当事人已明示选择了仲裁地为由,推定当事人意欲适用仲裁地法支配仲裁协议。但是,近些年来,特别是自1990年“合同法律适用法”生效以来,英国的立场有所改变。在当事人仅指定了仲裁地,但未明确指定仲裁员的选定方法时,尚不足以推定当事人的默示法律选择。但是,如果仲裁条款明确规定仲裁在特定国家举行,则可推定当事人有选择该国法的意思。[18]瑞典仲裁法在该问题上的规定则代表了另一种观点。在缺乏当事人明示法律选择的情况下,瑞典法律并不主张去推定当事人默示的意思,而是倾向于适用仲裁举行地或裁决作出地法。[19]
  仲裁地法的适用在国际商事仲裁立法及实践中也得到了普遍的认同。1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁欧洲公约》及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》均规定,双方当事人没有指定适用于仲裁协议的法律,则以作出裁决地国家的法律。[20]在一些国际著名仲裁机构,如国际商会仲裁院、保加利亚商会仲裁员和比利时商会仲裁院等均出现了适用仲裁地法的案例,[21]如国际商会仲裁院在1988年第5832号案件的裁决中便采用了该种方法。[22]同时,这种相类似的裁决也出现在英国、德国、埃及、比利时、瑞士、日本等国国内法院的判例中。[23]
  从仲裁地法作为仲裁协议准据法适用的法理分析来看,有学者基于仲裁协议本身即为合同或契约,提出这一标准来源于国际私法上关于确定国际合同准据法的密切联系说。[24]而笔者更倾向于认为:如同当事人选择仲裁协议准据法理论受仲裁协议的契约性影响,仲裁协议受仲裁地法的支配实际是受仲裁协议程序性质的影响,是程序问题受程序地法支配所决定的。从国际商事仲裁立法及实践来看,仲裁地是确定仲裁程序法最为重要的连接因素之一。仲裁地法被国际社会普遍接受的主要原因是由于仲裁地本身在国际商事仲裁中的特殊地位和作用所决定的。由于仲裁地作为仲裁程序进行地和仲裁裁决作出地,仲裁地有管辖权的法院享有在仲裁程序不符合仲裁地国法律的强制性规定时撤销仲裁裁决的权力。因而,无论是考虑到仲裁庭的“本座”或是与仲裁程序有“最密切联系”的国家,还是考虑到仲裁需要的起码的司法支持或仲裁裁决撤销、承认与执行,直接适用仲裁地法作为支配仲裁程

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