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【期刊名称】 《法学》
论我国转型期规制经济的刑事政策
【英文标题】 China's criminal policy for regulating economy in the transitional period
【作者】 龙宗智【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 转型期 普遍违规 经济规制 刑事政策
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 63
【摘要】

目前,中国经济生活中的违规具有普遍性。这是由于转型期经济失范以及缺乏支持经济良性运作的必要条件,从而在一定程度上,使“逼良为娼”成为一种社会机制。应对普遍性违规的方式之一是严格规制,但全面性严格规制将引起合理性与可行性质疑。因而需要“抓大放小”,重点打击严重经济越轨,因此应当适当提高定罪标准,实行相对灵活的追诉政策,坚持以社会危害性为中心,注意刑法实施的社会效应。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127288    
  一、“问题富豪”、“原罪”与普遍性违规
  近两年,中国经济生活中有一引入注目的现象,即一批有产人士因触犯法律而受到刑事追究。这些受到司法调查和审判的富豪被人们称为“问题富豪”。如曾被誉为2001年《福布斯》中国富豪排行榜一匹黑马的所谓“中国二号富豪”,沈阳亿万富翁杨斌,于2003年7月被法院判决确认犯虚报注册资本罪、非法占用农用地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、伪造金融票证罪,数罪并罚判处有期徒刑18年,罚金人民币230万元。原爱多公司总经理胡志标,2003年6月被一审判决犯票据诈骗罪、挪用资金罪、虚报注册资本罪,判处有期徒刑20年,并处罚金50万元。河北著名民营企业家孙大午,未经批准以公司名义吸收公众存款,触犯刑法,被判处3年徒刑,缓刑4年,并处罚金40万元,等等。
  司法机关调查富豪的违法问题,似乎一查即准。不是虚报注册资本,就是偷逃国家税收,或者欠债后无还款诚意涉嫌诈骗,证券界人士则挪用信托资金谋利,等等。中国富豪违规甚至违法犯罪行为比较普遍。在富豪落马比较集中的一段时期,一些财经媒体的负责人一度有这样的抱怨,“想在中国找一个富人做杂志的封面人物都不容易,因为担心这些登上封面的富豪,可能在这一期上了封面,下一期可能就出问题了。”[1]
  由“问题富豪”又引出“原罪”概念。“原罪”原本是一个基督教概念,人们把这个词应用到今天的经济中,是指一些民营企业在获得“第一桶金”,即创业之初资本积累的过程中,因经济违法所产生的罪恶。“原罪”概念是人们对“问题富豪”探讨的深化,它使“问题富豪”的产生似乎具有某种必然性。中国的资本阶层目前已经形成,相当一批富豪们完成了原始积累,社会在追溯他们的财产来源时,发现他们在获得财产时,往往采用了一些不规范的手段。有人称,他们是在对社会财富进行掠夺的过程中完成他们的原始积累的,由此而形成“原罪”。而且“原罪”使富豪及他们经营的企业带有一种“根源性”罪孽,始终存在被追究的可能。这种情况使一些富豪惶惶不可终日,担心某一天会由奔驰宝马车中抓出送进监狱。有评论称,“民营企业有‘原罪’感,所以它们不敢发展,害怕追溯,害怕出头,甚至宁愿‘自废武功’,有的还跑到了国外去发展。”[2]
  “问题富豪”与“原罪”概念,提示了中国民营企业违法问题的普遍性,但问题决不仅仅发生于民营企业。即使是国有企业,也经常性地面临经营困境。在经济市场化以后,国企面临激烈的市场竞争,巨大的生存压力也常常逼使它们采取某些“变通性做法”,因此而出现不同形式的违规行为。
  上述分析可以得出一个判断:目前中国经济生活中,行为的不规范即违背法律法规是一种十分普遍的情况。
  二、“逼良为娼”与转型期中国经济环境
  经济违规行为的产生,其内在动因是市场经济的逐利性与经济主体的自利性。应当说,这种逐利性与自利性具有一种破坏规则的天然倾向,因为规则只承认合理的公平的利润,它必然会在一定程度上约束逐利,妨碍个别经济主体实现其利益的最大化。然而,在成熟的市场经济条件下不会出现普遍性地破坏规则,因为有一个合理而严格的规则体系,同时经济社会能够为这种规则体系的运行提供有效的支持条件。反之,如果规则受到普遍性破坏,总是由于规则本身以及支持条件出了问题,因此而难以有效约束经济主体的逐利性与自利性冲动。
  中国目前的经济,即所谓“社会主义的市场经济”,处于由计划经济向市场经济转型的时期。同时,社会主义与市场经济的结合,还处于一种摸索过程。这种经济,正经历着经济转型所引起的阵痛,也面临着经济转型所带来的各种问题,突出表现出以下两个特点:
  第一个特点是一定程度上的经济失范。即传统的,适应于计划经济的法律与制度规范已经无法适应经济与社会发展,但新的、适应于市场经济的法律规范又因为需要一个实践和制度摸索的过程而未能有效建立,尤其是在我国社会主义体制下推进市场经济,制度规范的设置有其特殊性,很难照搬国外的做法。这就造成某种程度的失范,即经济运作缺乏有效、合理而且全面的制度规范。
  第二个特点,是经济运行中的不协调,即缺乏供经济良性运作的必要条件。一方面,由于环境与条件上的欠缺,可能促使甚至逼使经济主体不规范运作,因为他们不这样做,他们就无法立足与发展。另一方面,这种欠缺又使不规范运作成为可能,因为难以进行有效规制。不能给市场做人工呼吸
  举例说,按照目前中国的税制,在经济运作中的相当一部分费用无法合法地摊入成本而在纳税时扣除,因此,偷税漏税成为比较普遍的实践,而税收征管制度的不健全又为这种偷漏税收提供了条件。虽然目前有加强税收征管的趋势,但整体的经济环境未实现良性化,经济主体不能从规范经营中获得合理收益回报,偷漏税收一类的违规行为就不可避免。
  由于上述情况,导致一种后果,即在经济生活中比较普遍的行为不规范。有人将这种情况形容为:“逼良为娼”。[3]即在社会未能提供经济良性运行和经济人规范运作的条件与环境时,经济主体采取了某种形式的违规做法,以适应其生存与发展的基本需要。因此,有观察者认为:“在经济转轨时期,因为市场规则不完善,一些企业家只好通过犯规的办法生存和发展,这是中国“渐进式”改革道路所必然付出的代价。”[4]
  就“经济失范”与“逼良为娼”问题,近来有一个典型案例,即文前提到的河北企业家孙大午案件。
  河北大午农牧集团有限公司位于河北省保定市徐水县,现年50岁的董事长孙大午靠养殖1000只鸡、50头猪起家,后发展成集养殖业、种植业、加工业、工业、教育业为一体的大型科技民营企业——大午农牧集团,固定资产超过亿元。1995年,大午集团被国家工商局评为全国500家最大私营企业之一。北京理工大学经济学教授胡星斗称,孙大午“一心一意帮助农民致富,走共同富裕道路”,“是一个具有强烈理想主义色彩的企业家”。[5]但在2003年,孙大午以“非法吸收公众存款”被定罪判刑。
  孙大午犯罪,是因为它的企业发展需要资金,但通过正常渠道不能获得贷款。一是因为他历来规范经营,不去用非正当手段打通关系;二是因为金融政策方面对民营企业的某种歧视性待遇,使民营企业贷款困难重重。因此,孙大午采取了直接由公众吸纳资金的违规做法。孙大午案件曝光后,受到社会普遍关注,并引起人们普遍的同情。经济学家茅于轼认为:“孙大午错就错在干了一件‘违法’的‘好事’”。因为其行为只是一种“表面违规”,但实际上对社会有益。[6]
  当然,对企业吸收公众存款应当作出限制性规定,否则会对公众资金的安全性造成不利影响。但如何提供公平合理的金融规则以及企业融资的良好环境,是我们通过孙大午案件需要思考的。由于条件比规则本身更重要,[7]因执行规则缺乏条件支持而导致的所谓“逼良为娼”问题,较之规则本身不健全,即前述“经济失范”问题更为突出,可以说这是普遍性经济违规的主要原因。经济行为普遍的不规范,向我们提出一个问题,对这种不规范,我们应当采取何种应对措施,尤其是如何利用刑事惩治手段来规制经济同时保障和促进经济的发展。
  三、“严格规制”与“规制缓和”的利弊分析
  现代社会中,法律是社会治理的基本手段。而就社会问题的法律应对,尤其是刑法应对,首先涉及一个宽严问题。
  一种主张是:对经济违法实行严格规制。体现在:其一,法网细密,规制全面;其二,处罚严厉,以儆效尤;其三,依法追诉,既往也咎。应当说,这种主张与中国传统的“治乱世用重典”的社会规制思想相通,这种严格规制的主张,在我国现行刑事立法中已经有所体现。1997年我国刑法修改,为规范市场经济,在经济犯罪方面增加了不少新罪名,基本做到了对各种经济越轨行为都有了制裁条款,使经济法网更加严密。2001年4月,最高人民检察院与公安部联合下发关于经济犯罪案件追诉标准的规定,使刑法的制裁条款具体化和量化了,增强了刑法的操作性。这个追诉标准规定了一种实际上比较严厉的追究制裁制度。如该追诉标准规定:虚报注册资本或者抽逃出资给他人造成经济损失10万元以上的,“应予追诉”;偷税数额在1万元以上,并且偷税数额占各税种应纳税总额的百分之十以上的,“应予追诉”;虚开增值税发票1万元,或骗税5000元的,“应予追诉”;国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权造成经济损失30万,严重不负责任失职造成经济损失50万的,“应予追诉”;当企业破产倒闭时,隐匿财产或提前分配财产造成债权人或其他人10万元损失的,“应予追诉”,等等。
  严格规制主义的实行具有一定的法理正当性与实践功效,其最突出的效用是有助于将各种不规范行为纳入制度的轨道,从而维系经济与社会比较规范的运行状态。严格规制本身就是在建立规范,通过法律制裁,将会在一定程度上克服经济秩序的紊乱状态。因此,对于规范经济行为,以创立一个有序的市场经济秩序会发生积极的作用。否则,不规范的情况不仅不能遏制,甚至可能愈演愈烈。因为,在逐利性与自利性的驱使下,如果较小的违法不被遏制,这些经济主体就很可能去从事更大的违法,甚至酿就严重危害社会的重大的经济违法犯罪。
  严格规制也会有利于建立法律的权威并维护公平正义。法律的权威在于法律必须得到执行,即严格执法。国家已经建立了经济规则,当它被破坏时不采取惩治性措施,就无法恢复受到损害的法律秩序,法制也就无法确立,法律的权威性因此而受到损害。这不利于我们建设法制,走向法治。而且对“原罪”不予追诉,将会破坏社会的公平正义原则并损害人们的公平正义感。“公平正义”,从横向看,意味着法律面前的平等;从纵向看,意味着善有善报、恶有恶报的因果关系。赦免“原罪”,似乎赋予一些人一种特权——用非法手段挖到“黑金”不仅不受报应性惩罚,还能受法律的保护。
  对于环境逼使违法的问题,严格规制主义会做这样的解释:没有天生的犯罪人,从一定意义上,犯罪都是环境所造成的,但是我们不能因为环境与条件的原因不追究主体,否则国家刑法制度将无法建立。而从目前经济规制的现实看,环境改善与条件提供需要较长的时期,而法律制裁能够发挥即时的功效,同时,制裁也有利于良好环境的形成,因此,即使违法不能完全归因于经济主体本身,我们也要对其进行制裁。也许刑事制裁个别的合理性应当让位于规制经济以建立有序经济的要求。
  另一种主张则倾向于:“规制缓和”,在一定条件下赦免“原罪”。强调惩治违法犯罪要注意违法的具体原因与情况,采取适当宽缓的刑事政策,将一批违法行为“非犯罪化”。刑罚主

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