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【期刊名称】 《法学》
行政刑法的立论基础
【英文标题】 The theoretical basis of administrative criminal law
【作者】 李晓明【作者单位】 苏州大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 行政刑法 行政犯罪 实证主义 法治国 福利国
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 72
【摘要】

在行政法和刑法之间为什么出现了一个行政刑法,带着这个问题本文探讨了行政刑法的立论基础。指出,从经济发展到犯罪率上升是行政刑法产生的社会条件;从法治国家理论到实证主义是行政刑法产生的理论根据;并最终预测,行政刑法将在从法治国到福利国的嬗变中逐渐成熟。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127352    
  科学发展史告诉我们,任何一种理论的产生,都会有其特定的时代背景和人文环境,并有一定的理论基础作支撑。行政刑法也是如此。研究行政刑法产生的社会背景和其支撑的理论基础,不仅有利于对行政刑法历史轨迹的全面认识,更有助于对行政刑法精神实质的准确理解与把握,甚至有益于对其未来发展趋势的科学预测。
  一、行政刑法产生的社会条件
  一种理论或学科不是孤立的,它总是和一定的社会历史条件相联系。行政刑法产生的社会条件主要有如下几个方面:
  首先,行政犯罪的急剧增加是行政刑法产生的直接社会原因。当人类步入20世纪后,经济迅猛发展,社会的各种矛盾也空前激烈,经济违法性的行政犯罪急剧增长,各国便开始寻找和思考新的犯罪对策,如意大利刑法修订中呈现出了非刑事化的倾向,尤其是1930年的《意大利刑法典》明确规定了涉及行政刑法内容的保安处分;法国修改刑法时采纳了刑罚个别化的思想,并在1932年的《法国刑法草案》中规定了保安处分;日本的刑法也采用了相对不定期刑,并在其他行政法或附属刑法中规定了保安处分等。至此,传统刑法体系在诸多领域日渐衰落,各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪浪潮,可以说世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。如国际刑法学协会第14届代表大会决议所分析的那样:对危害性不大的行为不用传统的刑法解决已成为国际潮流,犯罪的非刑事化,必然导致行政刑法的增加。[1]
  其次,行政法律规范的不断增加是行政刑法产生的重要社会基础。20世纪以来,由于世界经济的繁荣,尤其是商业利润的极大诱惑,激烈的市场竞争进一步加剧,其中总有一部分人利用不正当的竞争手段,甚至违规手段参与市场运作。如此,作为国家和政府必然出台一些行政法律法规予以干预,无形之中国家行政权力在逐渐扩大,行政法律法规在日益增加。当然,随着行政法的不断膨胀,社会上违反行政法的行为也日渐增多。一方面是为了增强对严重违反行政法行为的惩戒力度,另一方面也是为了规范司法行为——充分体现法治精神,行政刑法也就应运而生了。由此可见,行政权的扩大、行政法的膨胀及违反行政法行为的增多,是行政刑法产生的重要社会基础。
  最后,刑事科学的进化,加之社会分工的进一步细密是促进行政刑法产生的立法技术条件。我们知道,早期的刑法仅仅是统治阶级止乱禁暴的镇压工具。无论中国还是外国,古代刑法均具有“以刑统罪”的突出特点。随着刑事科学的进化,除刑、法分离问题外,还集中体现在犯罪观的变革与进步上,其中包括刑事不法和行政不法的区别。应当说,行政刑法及其学科正是在这种区别与争论的过程中逐渐诞生的。可以说,行政刑法正是这种细密化的必然结果,它的产生和发展完全符合刑事科学立法技术的进化要求与过程。
  二、行政刑法产生的理论根据
  行政刑法的产生不仅依托特定的社会历史条件,且有一个基本理论的积淀与嬗变过程。
  首先,法治国家理论是行政刑法及其学科产生的重要思想基础。我们知道,法治国家理论是在“天赋人权”、“三权分立”思想的影响下,逐渐形成于资本主义上升时期的一种国家形态理念。该理论的核心是,国家非依行为时已有的明确法律规定,并通过合法程序,不得对公民进行处罚和制裁。很显然,此时已由过去的国家本位、国家利益至上及国家行政第一,转向权利本位、个人私域不受侵犯及必须依法行政的轨道。于是立法者在“轻罪”、“违警罪”的名目下把一些“行政国家”时期由行政当局处理的案件逐步纳入到刑法的调整范围。也即行政刑法是附属在“罪刑法定”的刑法之中的,注重依照严格的司法程序来处理行政领域的所谓“犯罪行为”。[2]可以说,法治国理论就为行政刑法的产生作好了充分的思想准备,它是行政刑法极其重要的思想基础,行政刑法是法治国理论的必然产物。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  其次,福利国理论为行政刑法未来的真正独立提供了美好前景。随着世界经济的繁荣与发展,使得社会关系与矛盾也日趋复杂。与此同时,福利国家的理论与观念也日渐成熟,它要求一方面国家要用行政手段去推行社会福利措施,另一方面这种行政干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约。可以说,这一时期的法律是以“国家和个人利益并重”作为突出特征的,即形成所谓的“社会本位”法律观,而且是“权利义务双本位”。与“行政国家”和“法治国家”相比,在行政与司法关系上出现了某种巧合与微妙的复位趋势,如将“法治国家”时期划归刑事司法部门管辖的轻微违法行为(轻罪和微罪)又退还给了行政机关管辖(但此时就伴有了司法审查权)。这种复位趋势在行政刑法的发源地——德国表现得尤为明显,如1871年的《德国刑法典》将原规定在《警察刑法典》中的违警行为纳入其中,而1975年的《联邦德国刑法典》又排除了违警罪的规定,也即将处理违警罪的任务“退还”给了由行政机关执行的《秩序违反法》。当然,这种“退还”绝不是倒退,更不是简单意义上的重复,而是完全建立在更新、更高层次和发展意义上的巧妙“复位”与回归。为防止重蹈昔日行政机关滥用处罚权侵害公民权利的覆辙,经过法治国家的福利国家已经拥有了极其完备的司法审查制度,甚至通过建两套法院(如法国的司法法院和行政法院)对行政处罚权进行制约和监督,在欧洲普遍建立了行政案件的普遍审查制度,行政刑法就是归属行政法院来执行。在“福利国家”情势下,目前关于行政刑法处罚权有两种理论模式:一种是以法国、德国为代表的,奉行司法权与行政权的绝对分立,将行政刑法视为行政法的范围,行政刑法领域的案件由行政机关或行政法院管辖;另一种是以美国、日本为代表的,奉行司法权与行政权相互制约和制衡,主张行政刑法要以行政法性质为基调,而最终受刑事司法权的制约与制衡。如在美国,虽然独立管制机构有自己的“行政法官”,可独立处理行政案件,但又要受到司法复审的制约;[3]在日本,警察机关可以根据“轻犯罪法”行事,但处罚权则由司法裁判所行使。尽管这两种模式谁优谁劣还有待于进一步探讨和研究,但福利国理论对行政刑法学的研究及行政刑法理论发展的推动是显而易见的。
  最后,实证主义是行政刑法及其学科得以完善的重要逻辑方法。实证主义对行政刑法的具体影响,我认为主要有两点:(1)定量分析法非常适宜行政刑法的实践研究,可以说它十分巧妙地解决了行政犯与自然犯、行政犯罪与一般违法行为的区别与界定,极大地完善和充实了行政犯罪定罪的根据与过程;(2)按照实证主义“实在”、“有用”的思维方法,刑事实证学派的代表者们(如李斯特)所主张的刑罚与保安处分并存的“双轨制”理论,又是对行政刑法中“刑罚”部分理论的重要完善和补充,它既没有彻底否定旧派的道义责任基础,又将新派的目的刑论巧妙地揉合进去,显然具有温和的折衷主义色彩,因此倍受20世纪刑法(包括行政刑法)界的青睐,甚至为未来行政刑法的发展扩展了更大的方法空间。
  三、行政刑法在嬗变中成熟
  行政刑法与行政国家及行政权有着无法割断的渊源关系。应当说,行政刑法(早期是警察刑法)及其学科最初产生和起步于行政国家,相对发展和完善于法治国家,最终应该是成熟和辉煌于福利国家。由此可见,行政刑法是在从行政国家到法治国家的演变中发展,又在从法治国家到福利国家的嬗变中逐步成熟。
  (一)行政国家及行政权下的警察刑法
  警察刑法是行政刑法的前身。纵观世界各国行政刑法产生、发展的过程,行政刑法无不与行政权有着密切关系。尤其是行政刑法的前身——警察刑法,应当说,几乎直接产生于行政国家及行政权。18世纪末1

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