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【期刊名称】 《法学论坛》
优先权制度的历史考证与分析
【英文标题】 The historical research and analyses about the priority system
【作者】 刘光【作者单位】 山东财政学院政法学院,
【分类】 专利法【中文关键词】 优先权;立法方式;历史渊源
【文章编码】 1009—8003(2002)04—0063—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 63
【摘要】 罗马法设置优先权制度的基础是罗马社会发生深刻的变化;动因在于对弱者的保护;其制度价值则在追求实质正义。优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的。虽然德国民法基于优先权制度缺乏公示性的原因被排斥,但这种立法体例并未成为立法的主流。象日本民法就是克服优先权制度的缺陷而加以继承的。优先权制度在世界上法治发达的国家中,虽然在具体规定上各有侧重,但都有一席之地,它是担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。
【全文】法宝引证码CLI.A.111792    
  引言
  优先权(privilegia),是指由法律直接规定的特种债权的债权人就债的全部或特定财产享有优先受偿的权利。优先权制度作为一项法定担保物权制度,发轫于罗马法。它以特殊的社会领域为视点,以保护特殊债权为使命,以实现实质正义为追求,以破除“债权平等”为原则,在神圣的法学殿堂里闪烁着奕奕之光。然而,在“平等原则”大行其道的民法学领域,优先权制度难免会被视为另类;历史漫漫,不经意间又尘封了有关它得以延续的背景资料。以致于使其几乎成了法律学人的“遗忘”之隅。古今中外的法学者,提及者,有之;为其著书立说者,难见。但是,社会生活纷繁复杂,“理性”之人为建有序社会,力图构建周延无遗的法律大厦,优先权制度也会被视为不可或缺的梁柱。一言蔽之,自优先权制度萌生于罗马法以来,各国立法对其态度各异,学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然承继。无独有偶,《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。一项法律制度在历史的演进过程中,能享受到这种礼遇,这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。
  在我国,经济的演变正牵动着社会生活发生深刻的变化。利益的冲突、权利的激荡,打破了旧有经济体制下整齐划一的秩序。新的问题、新的矛盾不断出现。例如,在国有企业和其它企业破产案件日益增多的社会现实中,如何切实保护破产企业职工的工资及弱小债权人的利益,将成为严重的社会问题。建筑工程款拖欠问题也成为我国建筑业健康发展的最棘手的问题。现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存。承租人拒不支付租金,出租人如何才能有效地保护其合法权益等等。诸如此类问题,使得以规范人们的行为、衡平社会主体间的利益为手段,以构建有序运行的社会秩序为己任的法律制度不得不经常性地审视自己、检讨自己。当前,物权立法正在紧锣密鼓地进行中。也正是在这种历史背景下,优先权制度能否在未来的物权法中占有一席之地,已引起有关学者的关注、争论。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的对峙。前者加以回避;后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。立法到底应作出怎样的抉择,已成为不容回避的问题。本文将循着优先权制度的历史轨迹,尝试着去探究该制度背后的制约因素及其立法趋向,以期对立法抉择有所裨益。
  一、罗马法中优先权制度的萌生有些学者认为,优先权制度最初渊于罗马法。{1}本文采此说,罗马法就成为我们探究优先权制度的历史起点。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。那么,此两项权利是怎样产生的?目的何在?
  罗马婚姻实行嫁资制度。嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度,而且也是一种颇富有生命力的社会制度。“一个姑娘没有得到嫁资,这在罗马是不常见的,也是不体面的。名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资,家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资。”{2}由此可见,嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是,“嫁资最初是女方对男方的赠与,其所有权属于丈夫,他可以自由处分,也不负返还之义务。”{3}这种制度在罗马共和初期制定的《十二表法》中也可窥见一斑。该法第4表第4条规定:“夫得向妻索回钥匙,令其自带随身物件,把她逐出。”但是习惯上,只有在她们不能生育或有重大过失时,夫家才能这样做。在早期的罗马法中,离婚时嫁资是不可索回的。不过,风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的。”{2}(P149)“偶有发生,依习惯、宗教成规、亲属会议的意见或具体情况,丈夫要付一笔生活费,以维持妻子离婚后的生计,后来又有监察官的干预。”{3}(P143)也就是说,在古罗马离婚很少的情况下,在习惯上又有相应的补救性作法。丈夫取得嫁资中所包含的权利,成为嫁资的所有者,其不当之处,显得并不是很突出,也不会造成很多社会问题。但是,淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张,厚言无耻的堕落侵袭着罗马,离婚也随之增长,甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志,并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”{2}(P149)在世风日下的社会背景下,早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。“丈夫休妻,每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲,仅允许妻子携带日常衣鞋和用具,不再另给生活费,此种行为,自受监察官干预,但最多只限于‘丧廉耻’的宣告,且其职务第五年只行使一次,其期间为18个月。在监察职务停止期间,妇女仍多受任意休妻之苦,且自经济发达、财富增加以后,嫁资数额有多至数万阿司的,一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物,”{3}(P130)基于此,罗马人便不得不关注遭休弃的妻子所蒙受的损失,也不能不质疑丈夫获利的正当性。竭力设法解决这一问题便成了罗马人难以回避的社会现实。
  起初,罗马人习惯上将嫁资争端提交仲裁,视离婚是否因妻子过失或过失大小,由仲裁人决定是否返还或返还数额的多少。但当时的仲裁仅具道义上的意义,并不当然发生法律上的效力,故女方在设定嫁资时常用“要式口约”证明男方在休妻离婚时应返还一定数额的嫁资,是谓“妻财保证”。但其缺点是返还与否和返还数额的多少不能按日后的具体情况来决定。据此可知,随着“嫁资不可索回”制度存在基础的动摇,罗马社会逐渐形成了一种对嫁资制度加以改变的习惯做法。这种习惯做法虽然有很大的局限性,但毕竟朝改革的方向迈出了重要的一步。罗马共和末年,在保护妻子利益方面,有“要式口约诉”和仲裁,但前者须事先已订有要式口约,后者则对仲裁人裁决的效力还须经双方协商同意。如事前未定要式口约,事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行,则妻子的利益仍得不到保障。大法官为了补救这一缺陷,创造了“妻财诉”。规定“在没有要式口约约定返还嫁资的情况下,妻子可提起该诉,以追索嫁资。”{3}(P194)至此,为保护妇女权益,罗马法出现了真正法律意义上的诉讼。罗马在普遍实行返还嫁资这一作法后,优士丁尼认识到,嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题,它不能抹杀或混淆真实情况。即如果在法律上人们说嫁资归丈夫所有的话,那么从社会方面来说嫁资则属于妇女。换句话说,尽管嫁资在丈夫的财产中,但它是属于妻子的。基于这种认识,为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资,优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革,先是公元529年规定,妻子在请求返还嫁资时,可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权;公元530年又规定,妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权;公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权,其顺序在丈夫所有抵押权之先。{3}(P200)这样,为保障嫁资的退还,罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。
  下面再考察监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务,并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展,每一种保护也正在自己的范围内扩展。”{2}(P178)“帝政后,为了防止监护终了时,监护人无力清偿,致被监护人须与普通债权人按比例受偿,由于普通债权人可随时了解债务人的情况,及时采取适当措施,而被监护人则因年幼而又不能办到,不因清算须在监护终了时为之,使被监护人的财产享有优先受偿权,推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时,将此项优先权改为法定抵押权。{3}(P200)此处,我们需注意的是,受监护人优先权的顺位并不在抵押权人之前。
  以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后,优先权制度在罗马法上逐步得以确立,并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。概括而言,罗马法上除了妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外,还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权和丧葬费优先权等就债务人总财产上存在的一般优先权;另外还出现了诸如城市土地出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权、乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权、受监护人对任何人用他的钱购买的物品享有的优先权、以及借款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定不动产与不动产上存在的特别优先权,从而使优先权制度成为一个完整的体系。纵观优先权制度在罗马法上的萌生,到最终成为一个完整的法定担保物权体系,我们不难看出,优先权制度能在罗马法中占有一席之地,并不是富于智慧的罗马人凭空臆造出来的,而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度适应当时社会生活的需要,从立足于弱者合法权益的保护,到顾及社会公共利益的维护,无不在伸张民法之正义精神,以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义,而且具有深远的历史意义,即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理念。
  二、法国民法上优先权制度的确立
  众所周知,从中世纪黑暗中走出来的法国,经过文艺复兴和自然法思想的启蒙,以及法国大革命的洗礼,对自由、平等有着无限的执着。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢?“法律的发展有其偶然性的机缘,但它离不开逻辑开始时的前提和基础,这是它不可或缺的必然性。”{4}这句话对我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有着重要的启示。
  (一)法国民法典的社会基础
  诚然,在法国大革命暴风骤雨式的狂潮里,法律被看作是民主、自由、平等、人权的保障。但是以大革命的继承者自居的拿破仑执政后,深深认识到“我们已经结束了革命的浪漫史,现在我们必须开始于它的历史了,我们必须紧紧着眼于在应用原则中那些实际的与切实可行的方面,而不应根据推测和假设。”{4}(P168)置言之,自由、平等作为政治上的口号,资产阶级在很大程度上是把它作为摧毁封建专制制度的思想武器,其历史使命一旦完成,在现实生活中,到底哪些方面应贯彻自由、平等的原则,就另当别论了。可以说,这样一种立法指导思想就决定了法国民法典在内容上的基调,即立足于法国社会的实际情况。在这里我们应注意两方面的问题:一是19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期,这种生产方式对法律提出了自己的要求。马克斯·韦伯认为:“资本主义企业的特征和先决条件是企业家的占有生产手段、市场的自由、合理的技术、合理的法律、自由、劳动和经济生活的商业化。”{5}根据徐国栋教授的论证,此处韦伯所言的合理的法律,就是有预测行为后果的法律,换言之,就是能带来安全感的法律。{6}由于“在专制国家里,法律不过是君主的意志……这不是法律,不是铁面无私的,然而是明智的、准确的、公正的法律……这是不可抗拒的权力,它没有意识地和无规律地给人以打击,这是猛烈发作的暴风雨,它破坏和毁灭它所遇到的一切。”{7}置言之,封建专制国家法律的最大特点是缺乏安全性,这一特点是资本主义发展的致命障碍。“资本主义无法在这样的法律基础上运行,它所需要的是象机器一样靠得住的法律。”{5}(P291)据此可知,自由资本主义经济的形成和发展对法律的安全性提出了强烈的要求。资本主义经济基础不仅需要确定性的法律,而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大,而法律规定越多、越详密,法官的自由裁量权就越小,法律就越有安全性。但是我们还应注意到,19世纪初,刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国,因此,拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。{8}在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。故此,也就不难理解有人曾感叹“大革命中那充满激情的自由、平等、人权的呐喊使法国人不但不再激情浪漫,反而还要拿起英国绅士的拐杖,过着守旧的生活了。”“非常有趣的是,法国民法典在自由平等原则上却是瞻前顾后、犹豫不决的。”{4}(P173)根据以上分析,笔者认为,虽然1840年制定的《法国民法典》首次将自由、平等原则作为民法的一大原则确立在法国民法典中,但是,当时初步形成的资本主义经济与浓厚的封建性参半的社会背景决定了法国民法典在平等原则上的妥协性。由此看来,与“债权平等原则”相悖的优先权制度得以寄身于法国民法典中,是有其社会基础的。
  (二)法国民法典的立法方式
  由于以绝对主义认识论和形而上学世界观为特征的理性主义哲学大行其道,19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。绝对严格规则主义是力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的方式。法国作为制定世界上第一部民法典的国家,是这一立法方式的主要的先行实践者之一。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律规定得越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。反之,法律规定得越简略,留给法官的自由裁量权就越大。绝对严格规则主义的立法方式,使得法国民法典的制定者们力图把法律的调节之手伸进社会的每个角落。他们追求详尽具体、无微不至的规定。“法国民法典是社会生活的小缩影,2000多条文力图把人们的日常行为都包括进去”。{4}(P175)因此,绝对严格规则主义的立法方式,就使得法典起草者接受罗马法中的优先权制度有了极大的可能性。
  (三)法国民法典的历史渊源法国在民法典颁布以前,曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征,即缺乏必要的公示制度。“罗马法中的抵押权设定契约不需要任何方式,对外部没有任何公示,对于以不转移占有为特征的抵押权制度来说,不能不说是其致命的缺陷。虽然在民间,流行用古希腊广泛使用的在抵押地上树立抵押碑柱的方式对抵押权进行公示(即在抵押土地上立碑对抵押权设定的事实和日期进行记载),但在法律上,这种方式一直未得到明确的承认。”{9}这样,“罗马法继受使法兰西法上的抵押权制度完全倾覆,其结果是导致了以罗马法为蓝本的新的抵押权制度的建立。在这种制度中,公示原则和特定原则被完全忽视。”{9}(P14)其实,此处的抵押权制度中就包括优先权制度。因为在许明月先生的著述中,他并没有把优先权制度同法定抵押权制度相区别。以下材料即为佐证。“罗马法中的抵押权包括约定抵押权和法定抵押权。”“法定抵押权依法律的规定而产生,罗马法上的法定抵押分为一般抵押和特定抵押,一般抵押权以债务人的全部财产为标的……,法定的特定抵押权指债权人依照法律规定而直接在债务人的特定财产上取得抵押权……。”{9}(P22)前者即一般优先权,后者则为特别优先权。
  公示原则的冷淡始终是法国民法的一个重要特点,也是法国民法争议很大的一个问题。随着不动产交易的日益频繁,公示制度的欠缺使得交易安全受到严重的威胁。法兰西王朝末期,曾发布过许多王令,对公示制度的欠缺进行补救,但大多数以失败而告终。如1873年的王令就遭到了来自贵族阶层的强烈反对。法国大革命使得这一情况有所好转,革命政府为了适应市民阶层和农民中小不动产所有人对不动产流通和信用的安全要求,曾着手以抵押公示制度为中心的改革,并相继颁布了两个重要的法律,其一便是所谓“抵押法典”。该法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}金世鼎.民法上优先受偿权之研究(A).郑玉波.民法物权论文选辑(下)(C).台北:五南图书出版公司,901.
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{5}马克斯·韦伯.世界经济通史(M).上海:上海译文出版社,1981.242.
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{7}罗伯斯庇尔.革命法制和审判(M).北京:商务印书馆,1965.4—5.
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{9}许明月.抵押权制度研究(M).北京:法律出版社,1998.21.
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{11}孙宪忠.德国当代物权法(M).北京:法律出版社,1992.78.
{12}段匡.德国、法国以及日本法中物权法定义(A).民商法论丛(第7卷)(C).261.
{13}史尚宽.物权法(M).台湾:荣泰印书馆,1979.230.
{14}谢振民.中华民国立法史(下)(M).北京:中国政法大学出版社,2000.760.
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