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【期刊名称】 《法学论坛》
建立健全公司治理结构的若干思考
【英文标题】 Ponderation on building and perfecting company's administration structure
【作者】 刘俊海【作者单位】 中国社会科学院法学所
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司治理结构;股东大会;董事会;独立董事;监事会;经理
【文章编码】 1009—8003(2002)06—0066—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 66
【摘要】

建立健全公司治理结构,一是应当妥善处理好独立董事与监事会的相互关系,二是激活股东大会制度,三是完善董事会制度,四是完善独立董事制度,五是完善监事会制度,六是完善经理制度,七是建立健全董事、监事、经理的激励与约束机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.111777    

公司治理(corporate governance)有广狭二义。狭义的公司治理仅指公司机关制度,包括股东大会制度、董事会制度和监事会制度;广义的公司治理,则泛指确保公司机关(股东大会、董事会和监事会)在增进公司利益与股东利益、兼顾非股东利害关系人方面具有诚实性、透明性和负责性的一系列制度安排,不但公司机关制度包括在内,而且公司收购制度、机构投资者制度、股东用脚投票制度等均涵盖在内。

一、妥善处理好独立董事与监事会的相互关系

根据我国《公司法》,股东组成股东大会这一权力机构,股东大会定时或临时地就公司经营中的基本事项作出决定;为贯彻股东大会的决定,遂有必要选任董事组成董事会,由董事会就基本事项之外的其他经营事项作出决定,董事会选举董事长作为公司的法定代表人,董事会并聘任经理负责实施董事会决议,董事会还负责监督董事长、执行董事即兼任经理的董事、经理的业务执行行为;股东除通过股东大会对董事会、董事长和经理进行监督外,还选任监事负责监督董事的业务执行行为。各国公司法规定的公司治理机构体系颇不相同。一种是以德国、荷兰为代表的双层制,公司由董事会负责经营管理,但要接受监事会的监督,董事也由监事会任命。具体说来,由股东大会选任监事(适用《共同决定法》的公司,劳动者亦应依一定比例当选为监事),监事构成监事会,监事会又选任董事,由董事组成的董事会负责公司经营之指挥;监事会除选任、解任董事外,尚负责对公司业务之持续监督,并就一定事项享有同意权。另一种是以英美法为代表的单层制,即由股东大会选任的董事组成董事会,董事会对公司之经营负责指挥,聘用高级经理(officer)负责具体经营,董事会并负责监督高级经理(含总经理、副总经理、财务主任、总务主任)的经营活动。董事可兼任公司高级经理,但人数规模占优势的独立董事控制执行董事的提名、薪酬、审计等监督大权。也就是说,公司机关仅包括股东大会和董事会,无监事会之设。因此,独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构,看似双层制,实与双层制不同。原因在于,监事会与董事会均为平行的公司机关,同时对股东大会负责;监事会既不握有重大决策权,也无董事任免权。当然,监事会还是被赋予了法定的监督之责。就此点而言,我国的公司治理机构体系与《日本商法典》规定的公司治理机构体系相若。但二者仍有不少区别:(1)我国《公司法》第124条第2款规定监事会成员中应有一定比例的职工代表,而日本则否;(2)我国公司中的监察机构为合议制的监事会,而日本中小公司中的监察机构为独任制的监事;(3)我国公司中的经理与董事长一样均为公司的法定机构,而日本公司中的经理(使用人、支配人)则否;(4)我国《公司法》规定的公司治理机构体系适用于所有股份公司,而日本的公司治理机构体系则因大公司与中小公司之异而有区别,即大公司的法定机构除了股东大会、董事会、监事会(中小公司为监事)和代表董事,尚包括会计监察人。

那么,究竟单层制与双层制哪种模式好呢?应当说,这两种模式都诞生于市场经济国家,都有其独特的历史和文化背景。《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)的起草者在回答这个问题时是这样说的:“就公司管理机构而言,目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系,另一种制度规定了双层制公司机关体系,即经营机关负责经营管理公司的业务,另外一个机关负责监督经营机关。在实践中,即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离,即执行成员负责公司的经营管理;非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下,都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司,并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制,从近期看是不切实际的,但是该制度至少应当作为所有股份有限公司都能自愿选择的一种模式。当然,只要赋予单层制某些法律特征,以使其作用与双层制的作用相协调,就可以继续保留单层制。”可见,虽然起草者对双层制格外青睐,但从实际角度着眼,允许单层制的存在,并要求单层制具有与双层制相同的法律特征,即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国家看来,单层制已经行之数百年,要改采双层制亦是不可能之事。可见,《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主义的态度是妥当的。无独有偶,1966年的《法国股份公司法》也分别在第198条和118条允许公司选择单层制或者双层制模式。

值得注意的是,尽管单层制与双层制存在不少区别,但在机构分化特别是在指挥职能与监督职能的分离方面则能收到异曲同工之妙:双层制中的董事会与监事会的分别设立固不待言,就是单层制中的独立董事仍可发挥其监督执行董事和高级经理经营活动的职能,特别是由于美国不少州的公司法规定董事会下设监察委会员(the Committee of audit),更是强化了此种监督职能。笔者认为,我国在修改《公司法》时也应当仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国的立法思路,授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。在“双层制”下,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员,以强化监事会的监督职能。在“单层制”下,应当全面导入英美法系的独立董事制度,进一步完善职工董事和职工监事制度,将这两种制度推向雇工规模达到一定数额的所有公司,而不问该公司是国有公司还是民营公司,是内资公司还是外资公司。

二、激活股东大会制度

股东大会是公司治理结构的基础。没有健全的股东大会制度,也就没有完善的公司治理结构。股东大会是股东行使监督权、表决权和知情权等一系列权利的重要平台。虽然我国公司实践时间不长,但出现了股东大会的形式化现象。鉴于《公司法》对于股东大会的议事规则语焉不详,为确保股东大会运转的民主化、科学化,有必要完善股东大会运作规则。首先,应当确保股东大会的及时召集。所谓“股东大会的及时召集”,不仅指定期股东大会即股东年会的及时召集,更重要的指临时股东大会的及时召集。我国《公司法》第104条规定了召开临时股东大会的四种法定情形,并要求行使该权利的股东持有公司10%以上的股份。在资本规模巨大的公司中,该持股要件未免过苛,建议将持股要件从10%降至5%。该条虽然赋予了小股东以股东大会召集请求权,但若董事会无理拒绝其请求时应当如何处理,却未作规定。笔者认为,小股东在请求董事会召集临时股东大会未果时,有权向法院起诉,法院有权责令公司限期召集临时股东大会。立法者也可考虑,增设小股东的股东大会自行召集权。

其次,规定股东大会出席股东最低法定股份总数。《公司法法宝》第106条第2项规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”,但未规定出席股东的最低法定人数。为预防大股东滥用资本多数决,应就股东大会的不同目的事项规定相应的最低法定人数。为使该规定富有弹性,若召开第二次股东大会时未具备出席股东的最低法定人数,最低出席股份总数可以相应地降为法定股份总数的二分之一。

其三,应当确保有表决权的股东能够享有按照自己的内心真意行使表决权的机会。《公司法》第106条第1款和第108条规定了一股一表决权原则,确认了表决权的代理行使,但对一股一表决权原则的例外(如无表决权股及特定情形下表决权的复活、多重表决权股份、公司自有股份、公司相互持有股份的表决权)、表决权行使代理人的资格和人数、委托书的征集、表决权行使合同的效力、书面表决的效力等问题缺乏明文规定,亟需完善。

其四,应当赋予股东提案权(含议题提案权和议案提案权),充实股东的建议权与质询权。《公司法》将股东的建议权、质询权与查阅权共置于第110条。殊不知此三类权利既相联系,亦有区别。查阅权之行使并不必然导致建议权与质询权之行使。建议分别规定股东的建议权与质询权,并明确其行使条件和程序,相应增设董事、监事和经理的说明义务。为避免大股东或董事会独占股东大会的提案权,使小股东关注的问题能够在股东大会上引起众股东重视,赋予股东提案权具有必要性。

其五,为平衡大小股东间的利益关系,确保小股东的利益和意志能在董事会和监事会中找到代言人,应在《公司法》中规定股东在股东大会选举董事和监事时享有累计投票权,并规定股东行使累计投票权时,董事与监事应同时合并选举。

其六,为确保股东大会的顺利召开,应取缔以从公司获取利益为目的而干扰股东依法自由行使其表决权的行为,还应赋予股东大会主席应有的秩序维持权和退场命令权。

其七,为预防大股东、母公司滥用其在股东大会上的表决权,应建立有利害关系股东的表决权排除制度。当前母公司与上市公司之间达成的、损害上市公司小股东和债权人利益的关联交易屡见不鲜。如母公司以低价购买商业用楼,然后以过分高价转售给上市公司,从中渔利。由于上市公司履行了对关联交易的信息披露义务,很多人误以为该交易当然合法。根据《民法通则》第59条与《合同法》第54条,该交易属可撤销民事行为。驯服关联交易行为的又一法律依据是利害关系股东的表决权排除制度。根据该制度,只要某股东与股东大会决议事项存在利益冲突,不问其是大股东,还是小股东;不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议,一律剥夺其表决权。违反表决权排除制度的投票一律无效。表决权排除制度具有客观性和预防性的特点。

其八,在贯彻资本多数决原则的同时,应注意对控制股东滥用资本多数决的预防和救济。为此,应保护股东就有瑕疵的股东大会决议提起撤销之诉和无效确认之诉的权利,明确规定股东有权对有瑕疵的股东大会决议寻求法律救济。《公司法》第111条既不区分股东大会决议的效力,也不区分股东大会决议与董事会决议;而且该条将提诉的对象前句界定为“股东大会、董事会的决议”,后句又界定为“该违法行为和侵害行为”,从语言逻辑上来说有欠严谨。建议将该条一分为三,一为股东就瑕疵较轻的股东大会决议所享有的股东大会决议撤销之诉提起权,二为股东就瑕疵较重的股东大会决议所享有的股东大会决议无效确认之诉提起权,三为股东就董事会的违法决议所享有的停止请求权,任何股东均可通过口头或书面方式为之,既可通过诉讼方式为之,也可通过诉讼外方式为之。这三项共益权均应为单独股东权。但不妨对行使此类权利股东的持股最低期限或诉讼担保之提供等作出规定,以免个别股东滥用权利。立法中还应确认股东在不同意股东大会所作的决议(特别是营业转业、公司合并、修改章程、限制股份转让等内容)时,享有股份买取请求权。

其九,应建立种类股东大会制度,以保护种类股东的合法权益。具体说来,当股东大会通过的修改公司章程的决议害及优先股等种类股份的股东利益时,该决议要生效不仅须符合股东大会的决议要件,而且要由该种类股份的股东所组成的种类股东大会予以通过。

其十,应赋予媒体旁听采访上市公司股东大会的权利,这是激活股东大会制度的需要,也是完善公司治理结构的需要,是维护广大中小投资者合法权益的有力措施。建议《公司法》明确规定新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。

三、完善董事会制度

依据我国《公司法》第3章第2节之规定,董事会为就公司经营的一般事项作出意思决定的合议制业务执行机构,并选举董事长、聘任公司经理。董事长作为公司治理机构代表,集代表机构与业务执行机构的角色于一身。

作为公司的唯一法定代表机构(法定代表人),董事长可代表公司实施与公司营业有关的一切诉讼及诉讼外的行为,即使公司对董事长的权限予以限制,亦不能对抗善意第三人。《合同法》第50条规定了表见代表制度:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”因此,《公司法》可规定,董事长超越董事会的授权范围与善意第三人订立合同的,董事长的代表行为对公司具有拘束力。

作为业务执行机构,董事长有权主持股东大会,召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况,签署公司股票和公司债券,作为董事会成员在董事会上行使一票表决权;亦可依董事会之授权,在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。至于这里的“部分职权”究何所指,新《公司法》应当将其界定为董事会明确授予董事长就一般业务事项所作的决策权,但不包括重要财产的处理、转让、受让、巨额借款、经理的聘任和解聘等重要事项的决策权,以免董事长权力过分膨胀。董事会决策遵循少数服从多数原则,而非民主集中制原则。在董事会表决时,每位董事都平等地行使一票表决权。但在董事会表决出现赞成票与反对票旗鼓相当、僵持不下局面时,新《公司法》应允许公司章程授权董事长破例行使第二次表决权,以打破僵局。

公司法》还应明确规定董事会对于董事长和公司经理享有监督权。既然董事长由董事会选举和罢免,经理由董事会聘任和解聘,董事会当然有权对董事长和经理(含兼任经理的董事)进行监督。此种监督既含对业务执行的合法性监督,也含对业务执行的妥当性监督。在完善董事会制度的同时,尚应划清股东大会与董事会的权限边界。我国《公司法

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》追随企业所有与企业经营分离的历史潮流,部分地实现了股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。虽然第102条规定股东大会是公司的权力机构,但第103条又将股东大会的职权限定为就11种明文列举的公司基本事项作出决定。因此,可以理解为,除此之外的决议事项不在股东大会的法定权限之内。同时,《公司法》在第112条明确列举了董事会的10项职权,如执行股东大会决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构设置等,从而将董事会确定为经营意思决定机构。当然,股东大会仍握有不少经营管理权限,而这些权限在西方国家公司法中大多属于董事会的经营管理权限(如决定股利分配、决定董事报酬等)。因此,现行《公司法》只是部分地实现了股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。

鉴于股东大会不可能像董事会的召集那样频繁,为确保公司经营的灵活性,有必要进一步扩张董事会的经营权限,将部分经营权限(如决定公司的经营方针和投资计划)由股东大会转给董事会。从立法技术上看,除《公司法》的明文列举外,应当允许公司


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