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【期刊名称】 《法学论坛》
试论我国物权变动的安全制度体系之构建
【作者】 董学立【作者单位】 山东大学威海分校法律系
【分类】 物权
【中文关键词】 物权变动;物权行为;公示公信;善意取得;制度体系
【英文关键词】 alteration of real right;juristic act of real right;public summons and public trust;bona fide gain
【文章编码】 1009—8003(2003)01—0052—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

我国物权变动的安全制度体系应当包括:承认物权行为理论并予以制度规则体现,以满足民法理论完善、缜密以及物权变动安全追求的需要;确立公示公信原则,以适应市场经济对财产归属与流转安全的要求;取消传统的善意取得制度规范并将其精神归缩到公示公信原则之中,进而使公示公信原则成为客观统一的物权变动识别制度。这一物权变动的安全制度体系之构建,是法律制度本身和谐互补的要求,也是市场经济安全、有效运转对法律制度的要求。

【英文摘要】

Security system of alteration of real right in china should include:the theory of juristic act of real right is acknowledged and embodied in system in order to fulfill the demand of perfection and deliberation in civil law theory and the demand of security of alteration of real right;the principle of public summons and public trust is established to fulfill the demand of property attribution and circulation security under market economy;traditional bona fide gain is abolished and incorporated into the principle public summons and public trust.Therefore,the principle of public summons and public trust becomes objective uniform discerning system of alteration of real right.The establishment of the system is not only the demand of harmonization and complementary in law system,but also the demand of safety and effective operation of market economy.

【全文】法宝引证码CLI.A.111826    
  制定一部具有世界先进水平的《物权法》,是我国正在进行的物权立法的目标。如何实现这一目标,诸多专家、学者正在进行着不懈的努力。对物权法中的一些重大理论问题,现仍存有较大分歧,尤其在物权变动的安全制度体系上,并未达成共识。对此,笔者怀揣陋见,愿作引玉之砖,以尽绵薄之力。
  物权之变动,依引起物权变动的原因,可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动。非依法律行为的物权变动,是法律凭国家强制之力据特定法律事实,在不同法律主体之间对财产归属的强制性配置,体现着特定时空条件下的国家对财产秩序的价值追求,因其不体现私法法律关系中当事人的意思自治,所以,其法律关系相对简单,对其规制,各国立法例几无差异。在依法律行为的物权变动中,既有据于私法主体的当事人意思表示为引起物权变动的内在动因,又有登记和交付为物权是否变动的外在尺度,因而其法律关系十分复杂。各国立法关于物权变动安全制度体系之差异,集中表现于此。
  笔者认为,构建我国依法律行为的物权变动的安全制度体系,须于以下几个方面着手。
  一、承认物权行为理论并予以制度化
  物权行为理论的承认与否,是我国当前物权立法最受争议的问题,其反对者与赞同者各有言辞。已草拟的《物权法(建议稿)》[1]没有完全接受物权行为理论,这是否意味着物权行为理论在我国已无全盘接受的余地?作为赞同并力倡物权行为理论者之一,基于本文体系的需要,笔者再予些许阐述。[2]
  (一)物权行为理论的价值
  1.物权行为的客观性及其对民法理论体系趋于缜密和完善的价值
  民法是一个权利确认与保护的制度体系。基于私法自治原则,民事主体间权利的设立、移转、变更和废止,主要依赖于以当事人的意思为本质要素的民事法律行为。对民事法律行为的构造,不仅成了民法总则,并在学理上使民事法律关系体系化成为可能。{1}(153)作为一位资深的法学家,萨维尼提出物权行为理论必定有其深刻的法学理论根基。在物权行为理论提出之前,人们普遍接受遗嘱行为、合同行为等具体法律行为,相对于债权和继承权,合同行为与遗嘱行为均有行为对象可言,但与此相对照,对于在立法中早已被确立的物权,法律却从来没有给出一个法律行为的属概念与之相对应并作为物权变动的直接原因。这样,在大陆法系民法严格的逻辑体系中,就一直存有一个逻辑缺口,而在萨氏之前人们对之不曾有过察觉。原因在于:大众生活的法律认知层面将其掩盖于债权行为之下,如果缺乏深厚的法学知识和严密的逻辑思维,要在一个交易行为之中,区别出截然不同的两个法律行为的属行为——债权行为与物权行为,是难以想象的。况且,当时的社会生活也不曾提供法律认知的基础。所以,当物权行为理论被萨氏提出之后,也不为一些法学家所接受,就在情理和预料之中。但最终,物权行为理论还是在法学家的头脑中生成并为立法所确立。
  对于物权行为的客观性,目前法学界并无异议。那么,物权行为在哪一个环节存在以及以什么样的方式为其表达呢?它显然不存在于合同缔结环节,也非以口头或书面的债权合同为其存在形式,已如上述。就合同债权行为而言,其存在环节的物权变动动因性以及存在形式的隐蔽性,决定了其只能在特定的当事人之间产生法律效力,这也是私法自治原则的另一种表达方式。与此相对照,物权行为以登记或交付为其存在形式并作为结果存在于合同债权之后的环节。在典型的交易行为中,登记或交付是有别于合同债权行为的一个独立行为,其在法律上的效力是,A的所有权从此移转为B的所有权。登记或交付作为物权变动意思表示内容的存在形式,因其具有公示性特征而获得普遍的对抗效力,而B就此获得了可以对抗包括A在内的其他所有主体的法律上结果性地位。所以,合同的约定及其法律上之效力当属债权法范畴所规定的事项,而合同的履行所涉及的物权合意及物权登记或交付应为物权法范畴,不可混淆两者或把登记、交付视为债权行为的当然结果。虽然在一个非典型的交易中难以将两者区别开来,甚或在典型的交易行为中,两者的区别也为大众思维所混淆,但法学家不应同流,法学家负有将其厘清并将其法律化之责。
  既然在债权合同中没有物权行为,那么在债权合同之外必定有引起物权在不同主体之间变动的意思表示,依该意思表示,使物权在不同主体之间的变动成为可能。其实,按照体系化的思想,在合同法中,根本没有必要关涉物权行为,正是因为我国立法者对此一问题的不清或曰模糊,才导致了我国《合同法》第51条的规定没有从根本上将物权行为从债权行为中区别出来,把物权法律关系混杂于债权法律关系之中,导致了此条款自出台后就颇受非议并成为了一条死条款。{2}法律行为作为上位概念规定于民法总则之中,作为这一上位概念的下位概念分支,债权行为规定于债权篇中,继承行为规定于亲属继承篇中,而物权行为当规定于物权篇中。这样,在整个民法典的体系中,不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果,从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。
  2.物权行为之无因性与交易安全保护北大法宝,版权所有
  反对物权行为理论的人大都有一个论点:物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例,出卖人转让的是标的物的所有权,一旦交易当事人进行了不动产登记或动产交付之后,如果合同无效或被撤销,其只能凭享有的“不当得利”返还请求权这一债权保护措施而非物权请求权的物权保护措施来实施救济,这对出卖人而言是很不公平的。事实上是这样吗?这得从不同范围主体的法律关系之解析中寻找答案。设A与B签定合同,A同意将其特定物移转于B,此合同的履行(不动产的登记或动产的交付)使B获得了该特定物的所有权。事后,若移转特定物所有权的原因行为(债权行为)被撤销或被宣布无效,此时B所获得的所有权因无法律上的原因而成为不当得利。反对物权行为无因性的人士认为,在合同被撤销或被宣布无效的情况下,特定物的所有权没有移转,A是基于对特定物的物权请求权而非不当得利之债权请求权要求B返还特定物。正是由于物权请求权的法律效力优越于不当得利的债权请求权,所以反对者认为,承认物权行为无因性对A是不公正的。从特定的法律关系主体A与B的法律利益保护的衡平来看,其理由似乎是充足的,起码能博得些许同情。但物权法律关系从来就不是特定主体间的法律关系,而是不特定主体间的法律关系。仅仅关注A与B之间的利益分配,就把问题给简单化和片面化了。事实上,A与B之间关于移转特定物登记或交付的公示性具有重要的法律意义和社会意义。
  接着上例说,设B在特定物登记或交付之后,不管A与B之间合同的效力如何,对于B与特定物之间的法律关系上的性质而言,B拥有该特定物的所有权主体的外观形式。基于这一法律符号表彰的地位,B可与第三人C继续就该特定物进行交易。设C在不知道A与B之间合同无效或可撤销的情况下进行交易,C当获得该特定物的所有权。在这里,因物权行为理论的适用而涉及的所有法律关系就都呈现出来了。设A与B之间的合同无效或可撤销,且B与C之间的交易适用公示公信原则的话,那么C获得该特定物的所有权,A享有不当得利的债权请求权,因一物之上仅有一个所有权存在,A只能要求B赔偿与该特定物价值相当的损失,而不能追及物之所在,要求C返还原物;当无有C的存在时,A完全可以凭借不当得利的债权请求权,以要求B返还原物的方式获得私法上的救济。这样的结论截然不同于反对物权行为理论的人士的主张:A不丧失特定物的所有权,而C却基于公示公信原则或善意取得制度的适用获得所有权,以此形成一物之上同时并存两个所有权的逻辑矛盾,并毫无道理地断然适用公示公信原则或善意取得制度以保护C与A所享有的同质所有权,造成基本的法理错误。从法学理论的角度分析,结论如此;那么,从法律调整的社会目的来看,其结论又怎样呢?
  法律不是随意的安排,它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务。在上述法律关系中,选择保护A还是保护C,是一个法律政策的问题。因为A所代表的利益与C所代表的利益是两种不同的社会利益:一种是静态的财产归属利益,一种是动态的财产流转利益,又称交易安全利益。众所周知,法律政策选择对交易安全的保护,是自人类进入资本主义社会以来社会经济和法律生活的重大变化。社会经济高度发展所伴生的交易安全要求,已积聚其历史之力冲破了个人本位的狂热信仰,转而认为个人只有处于社会的共同体中,才有其生存的余地。个人参与法律生活,应当形成法律上的协同关系而不是权利对抗关系,为了形成法律上的权利协同关系和增进社会福祉,对个人的权利予以限制甚至剥夺有时是必要的。是故,抛弃A的静态利益,转而选择保护C的动态利益所代表的整体社会交易安全利益,这也是商品经济社会频繁、便捷、安全的商品交换对法律制度提出的要求。{3}所以,从保护整个社会的交易秩序而言,更无赋予A以物权效力保护的理由。例如,在B与C之间的合同履行完毕,C获得确定的所有权之后,若赋予A以物权的追及权利,要求C返还财产,则整个交易链节都将断裂。那么,B与C之间交易关系所代表的整个社会交易秩序,因法律赋予A的强大追及效力而遭受巨大威胁,这样的制度安排迫使C要么拒交易于大门之外,要么在成交之前花费相当费用调查B之财产的权属状况。这样的制度结构安排是商品经济社会无法容忍和接受的。所以,从保护整个社会的交易秩序而言,也不能赋予A以物权追及权。
  (二)在物权立法中予物权行为理论以规范化制度安排
  承认物权行为理论并予以规范化制度体现,对物权立法来说,迫在眉睫。作为反对者与赞成者较量与平衡的产物,《物权法(建议稿)》以半推半就的羞答形式,确立了体现物权行为理论的区分原则、公示原则、不动产登记与动产占有的权利推定原则。孙宪忠教授认为:“物权行为理论的积极成果在该建议稿中已经基本上被采纳。”{4}(206)但笔者坚持认为,“基本上被采纳”的局面不能令人满意。这就像一个植物人,它有了视观的外部形状,却缺少内部应有的灵魂。我国物权立法应像德国和台湾地区物权立法那样,以明确的态度确立物权行为的概念及所有相关制度。孙宪忠教授同时认为:“物权行为理论是为复杂的市场经济服务的。我国学术界曾长期对该理论不理解的原因,与其说是法理上有失把握,更不如说是长期的自然经济和计划经济对法学研究的限制。随着我国市场经济的进一步发展,我国法律对物权行为理论的接受会更加彻底,如同台湾地区修改民法典的物权篇一样。”[3]
  关于物权行为理论的制度化,从比较法的角度看,有这样一些规定:德国物权法第873条第1款:“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利,需有权利人与相对人关于权利变更的协议,并应将权利变更在土地登记本中登记注册,但法律另有其他规定的除外。”第875条第1款:“废除在土地上设定的权利,需有权利人放弃权利的意思表示,并应在土地登记本上注销此项权利,但法律另有其他规定的除外。意思表示应向土地登记局或者向因该意思表示而受利益的人作出。”第929条:“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人,并就所有权的移转由双方成立合意。受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可。”{5}我国台湾地区“物权法”第758条规定:不动产物权,依法律行为取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力;第761条第1项规定:动产物权之让与,非将动产交付,不生效力,但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。此等规定,通说均认为“民法”就物权行为系仿照德国之立法例,采形式主义。{6}值得注意的是,专家稿第6条分别于第1款、第2款作出了这样的规定:“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权,不经登记者无效。”“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权,经交付生效。”第26条规定:“抛弃不动产物权的权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思,并进行涂销登记。”从上述德国、中国台湾、中国大陆三地物权法的规定对比来看,中国大陆物权法是承认物权行为的概念及其独立性的。所谓“基本上被采纳”判断,笔者认为是孙先生对我国物权立法(专家稿)没有确立物权行为无因性的遗憾情怀下的圈定。我国物权法专家稿于第7条确立了区分原则:“以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。”笔者认为,所谓“区分原则”,本应是一个上位的概念,它应当包括两方面的内容:其一是债权行为的成立或生效不受物权行为成立或生效影响的债权行为无因性原则;其二是物权行为的成立或生效不受债权行为的成立或生效影响的物权行为无因性原则。只有分别明确了债权行为的无因性和物权行为的无因性,才算是“区分”了债权行为和物权行为。但“区分”与“无因性”是两回事。专家稿最终没有走到这一步。作为“完全”采纳物权行为理论的标志,笔者建议在第7条之后加上一条作为第8条,规定:“物权变动不受其原因行为的影响,原因行为无效或被撤销时,出卖人可向买受人主张不当得利返还的债权请求权。”至此,物权行为理论的制度化体系构建才算完毕。
  二、确立公示公信原则在财产归属和流转安全制度中的核心地位
  物权行为理论体现为三个方面的原则,即区分原则、无因性原则和形式主义原则。前两个原则已如上述。关于形式主义原则,现代各国,无论其民事立法是否采纳物权行为理论,就不动产和动产物权

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁慧星.民法总论(M).北京:法律出版社,1997.79.

{2}董学立.也论无权处分(J).法学论坛,2002,(3).

{3}江帆,孙鹏.交易安全与中国民商法(M).北京:中国政法大学出版社,1997.24.都拉黑名单了,还接个P

{4}孙宪忠.论物权法(M).北京:法律出版社,2001.182.

{5}郑冲,贾红梅,译.德国民法典(Z).北京:法律出版社,1999.

{6}谢在全.民法物权论(上册)(M).北京:中国政法大学出版社,1999.67.

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