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【期刊名称】 《法学论坛》
性权利的国际保护及我国刑法立法之完善
【英文标题】 International protection of sex right and perfecting of our country's criminal law
【作者】 彭文华【作者单位】 佛山大学政法系
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 性权利;婚内强奸;猥亵犯罪;聚众淫乱犯罪;公然猥亵罪
【文章编码】 1009—8003(2002)05—0078—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 78
【摘要】

性权利作为一项基本的人权之一,越来越受到国际社会的关注。《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权宣言》这两个国际性权宣言并不是坚持绝对的性自由,其所主张的是有限制的性自由主义,体现了一种全新的性权国际保护目标。我国性犯罪之立法完善表现为:对婚内强奸行为不宜按传统观点一律不以犯罪论,应当区别不同情况分别论处,司法机关应当以司法解释的形式加以明确;扩大我国刑法规定的猥亵犯罪的犯罪对象;删去聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪,增设公然猥亵罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.111760    
  一
  性在我国一直是一个忌讳莫深的话题,国人对之往往羞于言表,谈论起来总是点到为止,不愿深入,即使在学术界也不例外,作为与性直接相关的性权利和性学,则更是难以引起人们的关注,这与国际社会对性、性权利及性学等越来越关注的趋势多少有些不相协调。其实,性权利本身也是最基本的人权之一,这也是国际社会对性、性权利及性学等越来越重视的原因所在。就性权利而言,近些年来,国际社会先后缔结了多个国际公约加以规范保护,这些国际公约既有对性权利的概括性规定,亦有对性权利的具体保护,所涉及的性权利内容非常广泛。如1984年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》第3条便宣称“人人有权享有生命、自由和人身安全”,第12条还规定了任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉,这里的生命权、自由权及私生活无疑包括性权利在内;1966年12月16日由联合国大会通过、我国分别于1997年10月27日和1998年10月5日签署的《关于经济、社会、文化权利的国际公约》和《关于公民与政治权利的国际公约》,也都规定了人人享有自决权,其自决权之内容自然包括性权利;而1979年12月28日联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》则进一步规定了男女在性权利上的平等,该公约第16条规定了缔约国有义务保证妇女在男女平等的基础上享有与男子相同的权利,并有权决定子女人数和生育间隔。上述国际公约没有对性权利加以专门规定,但性权利理所当然地包含于公约所规定的权利之中,因而在操作和理解上颇有不同。真正对性权利进行全面、具体规范的,当属两个专门的国际性权利公约———《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权宣言》,这里特别值得提出的是《香港性权宣言》。1999年8月23日,由世界性学会(World Association for Sexuality)组织、30多个国家和地区参加的世界性学大会第14次会议在中国香港举行,会议通过了《香港性权宣言》。《香港性权宣言》对性权利的内容作了详尽的规定,宣称性是每个人人格之不可分割的部分,是由个人与社会结构之间的互动而构建,其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需,性权乃基本、普世人权,以全人类之固有自由、尊严与平等为基础,性健康权亦为基本人权,性健康乃为承认、尊重与实施此类性权之环境所产生,并具体规定了性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性咨询权、全面性教育权、性保健权等十一项性权利。{1}
  《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权宣言》所构筑的是一个较为全面、完整的性权体系,其核心是性自由权,即个人表达其全部性潜能之可能性而排除社会生活中所有形式之性强迫、性剥削与性虐待的权利,这标志着国际社会对性自由的确认完全遵循契约与合同自由中的当事人合意、意思自治原则,是一种新型的、现代化的性自由主义。其实,从性自由主义思想发展的历史来看,大致经历了三个阶段:古典性自由主义、近代性自由主义和现代性自由主义。古典性自由主义又称性保守主义,认为只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的,婚姻是判断性行为合理的唯一标志,婚姻内的任何性行为都是合乎道德的,对于夫妻双方来说,性行为既是一种权利,也是一种义务。近代性自由主义即性温和主义,主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受,并不以婚姻作为性行为的价值判断标准。可见,性温和主义抛弃了性保守主义以婚姻作为判断性行为合理的价值标准,而是以爱情作为判断性行为是否合理的依据,只有“性”与“爱”相结合的性行为才是被认可的。现代性自由主义即通常所说的性自由主义,认为所有的性行为就其自身而言都是道德中立的,任何特殊的性关系皆没有正确与错误之分,只要具备了合意或同意,则一切形式的性行为都具有合理性。
  从性保守主义到性温和主义再到性自由主义,是性观念和性权利发展的三个不同阶段,反映了人们对待性的不同态度。性保守主义产生的时间比较早,是在家族、宗族势力比较强大且人们思想较为保守的背景下产生的,它过分强调婚姻在人们性行为中的作用,努力维系岌岌可危的、脆弱的家庭关系,而不顾人们在婚姻这一外套掩盖下的家庭处境和地位,默认家庭暴力、虐待等行为的存在,将婚姻捆绑在父母之命、媒妁之言上,忽视男女之间的意愿和情感,把婚姻之外的性行为看作是洪水猛兽,鼓吹的是一种少思慎行的禁欲主义。性保守主义所强调的把婚姻作为纽带以维系、巩固家庭关系,维持社会稳定,实质上是以牺牲男女的情感、幸福为代价的,如封建社会中在父母之命、媒妁之言下成立的婚姻很多是无感情、幸福可言的,这种婚姻下的家庭往往危机四伏,表面风平浪静,实则裂痕累累,只不过是迫于腐朽、愚昧的伦理观念而勉强维持罢了。性温和主义抛弃了性保守主义以婚姻作为判断性行为合理的评判标准,认为爱情是性行为合理的依据,只有“性”与“爱”相结合的性行为才是完美的,这较之于性保守主义机械地以婚姻作为评判性行为的标准是有很大进步的,至少它强调情感在性生活中的重要作用,将男女之间的婚配命运掌握在当事人自己手中,而不是去让他人甚至命运左右,这种情况下的性权利应该更加美满、有保障,而“性”与“爱”相结合组成的婚姻之巩固程度当然也大大超过性保守主义,故性温和主义所主张的性行为是较为理想、完美的。当然,性温和主义所谓的“爱”必须是真诚的,否则就没有任何意义了,问题在于,对于什么是“爱”,是否是“真爱”,如何去把握“爱”,不同的人会有不同的标准。性自由主义则把性行为看作是人类的一种本能,与吃穿住行等一样,与孔子所言“食色,性也”是一个道理。它摈弃把婚姻或爱情作为性行为的合理内核,而把经济行为中当事人的合意、意思自治运用到性领域,强调的是在性行为方面的个人自治。性自由主义是20世纪60—70年代西方世界爆发的“性革命”的结果之一,其重要特征是将“性”从“爱”中“解放”出来,使性不再受爱的左右,成为爱的奴役,主张性不再附属于爱,而是作为各自的性欲即性爱的独立正当权利分离出来,通过性与爱的这种分离,每个人都可以作为自由的性主体而存在。{2}通过分析可以发现,就性权利保护而言,三者的优点和缺陷都是非常明显的。性保守主义虽然在当时特定的历史背景下可以起到某种程度的维护家庭稳固的作用,却是脆弱的且以牺牲人们的幸福为代价的,自然为社会进步和文明所抛弃。性温和主义只强调爱情在性行为中的作用,全然忽视人类性行为的的生理特征,将之片面地上升到情感思维的高度,是值得怀疑的。而且,如前所述,对于什么是爱情,如何去理解和把握爱情的实质,不同的人自会不同,并无尺度、标准可言,爱情似乎更多的是一种感觉。不可否认,性温和主义只强调爱情在性行为中的作用,是理想、完美的,但它有时也会成为一种负担,并不能真正起到维护家庭、社会稳定和人们性权利的作用。性自由主义强调性行为的合意、自愿,有利于体现个人意愿,迎合了西方世界的观念和价值,而且对于在男权势力较为强大的社会中恢复妇女与男子的平等权,是有积极意义的,故也为女权运动者所极力主张。但性自由主义所主张的性完全自由,有时反而会导致性滥交,不利于维系家庭稳定,并且过度的自由性行为会造成对人本身价值和对个人与社会伦理的忽略,使人在某种程度上等同于其他动物。从这个角度上讲,《香港性权宣言》中第五项规定的性自治权、性完整权和性身体安全权,即包括在个人与社会的伦理脉络中的,个人就其性生活自主决定之能力,亦包括与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力的权利,则正是对性自由主义的一种限制,使人类的性行为走上文明、健康的轨道。因此,国际性权宣言并不是坚持绝对的性自由的,其所主张的是有限制的性自由主义。从这个角度上讲,国际性权宣言体现的是一种全新的性权国际保护目标。
  其实,从目前世界各国的实际情况来看,每个国家由于其道德观念、历史传统、社会信仰等的不同,自有对性行为不同的主张和判断标准。如伊斯兰国家极力提倡性保守主义,这与伊斯兰教主张的禁欲主义是分不开的,而欧美国家所信奉的性自由主义与其风行的“性革命”、“性解放”的观点是不无关系的。从我国目前的情况来看,通奸仍被认为是不道德的而遭社会唾弃,而未婚同居则被认为是非法的,这显然是性保守主义的观点,只是随着近些年社会的发展、进步,未婚同居等现象逐渐为社会所默认,以爱情为基础的婚姻得到国家的认可和大力提倡,这又似乎是性温和主义的主张。由此可知,我国社会对性的主张和判断标准是介于性保守主义、性温和主义之间,兼具性保守主义和性温和主义的特点,决然反对性自由主义,这也是我国至今没有加入两个性权宣言的原因。毫无疑问,我国社会对性行为和性权利的主张和判断标准,必然体现在我国刑法典对性犯罪的规定之中,正如性保守主义和性温和主义所具有的缺点一样,我国刑法典有关性犯罪的规定也是存在缺陷和不足的。
  对于某项制度、观点或主张,传统、习俗和人们的观念固然需要考虑,但亦应跟上时代的发展,反映社会的进步。否则,就会固步自封,保守不前,只会陷入被动、不利的地步。当然,过分强调超前乃至人们不理解也不行,这样反而会造成更大的负面效果。应当说,在考虑传统、习俗和人们的观念及与时代的发展和社会的进步相适应的同时,照顾现实情况与社会效果是非常关键的。下面笔者根据性权利保护的国际公约和两个国际性权宣言,并结合我国国情和现实生活中的具体情况,谈谈我国刑法中有关性犯罪规定的缺陷、不足和立法完善,以求各位学界同仁指教。
  二
  (一)关于婚内强奸行为的定性
  在我国的刑法学界和司法实践当中,关于强奸罪最具争议的是婚内强奸行为的定性。所谓婚内强奸,是指男女双方进行结婚登记确立夫妻关系后,丈夫采取暴力、胁迫或其他方法,违背妻子意志,强行与之发生性关系的行为。婚内强奸与一般强奸行为相比,在于其行为主体的特殊性,即只能是丈夫,而受侵害者只能是妻子。传统观点认为,男女双方一旦确立夫妻关系,便会随之形成夫妻之间特定的权利义务关系,而双方同居过性生活,既是夫妻双方享有的权利,也是夫妻双方所负担的义务,夫妻任何一方都有要求另一方与自己过性生活的权利,也有与另一方过性生活的义务,这种权利和义务关系是合法的,受法律保护的。它随着夫妻关系的确立而建立,并随着夫妻关系的解除而消亡,只要夫妻关系存在,相互之间发生的性行为就是合法的,任何人都不得干涉,故丈夫强奸妻子是无罪可言的。我国司法实践对婚内强奸案件的处理一般是照此理解,把之当成婚姻家庭的内部矛盾处理,不了了之。可见,这种观点主要是考虑到历史传统、习俗和人们的固有观念,体现的是一种典型的性保守主义观点,虽说有其可取之处,但缺点和不足也是非常明显的。如前所述,就婚内强奸行为之定性而言,我们在考虑历史传统、习俗和人们固有观念的同时,也应当顾及我国婚姻家庭的现状、人们权利观念的更新及国际人权的发展,否则就难以达到刑罚之目的,亦与时代发展相背。在我国社会生活中,一方面确实存在着众多的家庭暴力和殴打、虐待妇女的行为,其危害之严重、影响之恶劣是不言而喻的;另一方面,要考虑到国际女权运动的发展和我国的积极参与承诺(1995年在我国北京首次举办世界妇女大会),以及我国参加的、1985年7月在肯尼亚内罗毕通过的《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》中的规定,[1]同时还应照顾到两个国际性权宣言中符合我国实际情况的、合理可取的规定。有鉴于此,笔者建议,对于丈夫强奸妻子的婚内强奸行为,司法机关应当以司法解释的形式加以明确,不宜按传统观点一律不以犯罪论,而应区别不同情况分别论处。对下列三种行为应按强奸罪论处:(1)在买卖、包办婚姻中,由于家庭或家族包办、买卖等非自主婚姻,男女双方虽然办理了结婚登记手续,但双方并无感情,女方也始终决意不从,坚决反抗,双方一直未曾同居。在此情形下,男方违背女方意志,强行与之发生性关系;(2)感情已经破裂且双方长期分居,夫妻关系名存实亡,此时男方违背女方意志,强行与之发生性关系;(3)女方鉴于感情破裂或其他正当理由,提出与男方离婚,在离婚诉讼过程中,男方违背女方意志,强行与之发生性行为。对于在婚姻存续期间,女方因病或其他正常原因,如妇科病、男性变态等,而拒绝与男方同居,男方不顾女方生活或心理状况,出于暴力折磨、发泄的目的,多次强行与女方发生性关系,肆意虐待女方的,则应按虐待罪论处。除此之外,对于其他婚内“强奸”行为,不应当以犯罪论处。
  需要指出的是,考虑到行为人与被害人的特殊关系,此类案件极有可能涉及到双方的隐私,因此,在对婚内强奸的行为人追究刑事责任时,应限定为告诉才处理为妥。
  (二)关于猥亵犯罪之犯罪对象
  我国关于猥亵犯罪的规定,集中体现在刑法237条中,该条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪,是我国刑法对猥亵犯罪的全部规定。强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,强制猥亵妇女或者侮辱妇女的严重违法行为;猥亵儿童罪是指猥亵不满14周岁的男女儿童的严重违法行为。毋庸质疑,我国

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵合俊.性权与人权(J).环球法律评论,2002,(春季号):97—98.

{2}桥爪大三郎.性爱论(M).北京:白花文艺出版社,2000.124—125.

{3}黄道秀,等译.俄罗斯联邦刑法典(Z).北京:法律出版社,1996.65.北京大学互联网法律中心

{4}罗结珍,译.法国刑法典(Z).北京:中国人民公安大学出版社,1995.65—66.

{5}张明楷.刑法学(下)(M).北京:法律出版社,1997.821.

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