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【期刊名称】 《法学论坛》
商标权利益选择的合理性评价
【英文标题】 On the development and perfection of the contract negligence responsibility
【作者】 崔立红【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 商标法【中文关键词】 商标权;利益选择;合理性
【文章编码】 1009—8003(2002)06—0050—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 50
【摘要】

权利是法律所保护的一种利益。商标权虽然是私权,是为保护私人利益而设定的权利,但事实上,商标权上一直交织着私人利益和公共利益,二者之间的界限是一种朦胧而抽象的主观观念。本文通过对选择私人利益的商标权独占主义及选择公共利益的商标权工具主义的评价,认为商标权的价值目标应该是在动态的环境中平衡私益与公益,单纯对任何一方的“取”与“舍”都是不科学的。这也是合理性评价的任务之所在。

【全文】法宝引证码CLI.A.111775    
  一、问题的提出
  回顾商标权的产生与发展历史,可以看出,商标权的保护最早是基于社会公共利益的目的,并不是为保护商标权人的私人利益而设计的。1266年,英国政府颁布了一项面包师强制标志法,我国古代的《唐律疏义》中也有强制使用标志的规定。这些要求都是为了保护消费者,而不是为了标志所有人而设定的。从商标的作用也可以看出保护商标的根本目的所在———公众利益。表示商品出处的作用及保证商品、服务质量的作用完全是以代表消费者的公众利益作为最终依据的。如在判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”,就是看被告对相同或类似商标的使用是否有可能会给消费者带来混淆。商标的“保证质量”作用要求商标权人不能随意将商标使用权许可给他人而不加以质量控制。如果被许可人制造的产品或服务水平达不到原产品或服务的水平,则受害者将是广大的消费者,这是世界各国广泛承认的。{1}从经济学的角度也可以看出,商标保护的重点在社会公众,它是通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本(search cost)。有了“桑塔纳”汽车商标后,在符合消费者对汽车质量、价格的特定要求标准后,这些消费者就可以直接放心地向大众汽车公司购买“桑塔纳”汽车,不必再花费更多的时间和精力去判断产品的质量等品质。  随着社会经济的发展,商标在成功企业中的作用愈发彰显,它成为关系到企业生存和发展的重要知识产权。商标是市场信息和声誉理念的重要承载者。基于商标人对商标权保护的强烈要求,立法者开始对商标权中的私益给予充分的重视。不仅如此,在司法实践和行政管理实践中,商标权中的私益都在呈现扩张的趋势,某种程度上公共利益受到冷落和忽视。如,在商标权获得上,门槛有所降低;对商标意义上的使用行为也有扩大的趋势,非营利性主体的活动会因为与商业活动的“关联性”而构成对他人商标的“商业性使用”,导致侵权责任的承担。尤其是对驰名商标的特殊保护,消费者是否混淆已经不是判断侵权的唯一标准了,代替它的是商标的声誉是否受到损害,换句话说,就是商标权人的商誉是否因为他人行为对该商标造成联想、玷污、贬损等,这里,消费者的重要性和公共利益被悄悄地漏掉了。例如,在注册域名与商标的冲突中,有些国家的立法中已经开始抛弃商品、服务及商标的相同或类似的判断,直接以域名是否损害了商标的商誉为标准,认定侵权行为成立与否;更有甚者,美国直接把域名与商标的冲突作为“对物诉讼”,即在没有对方当事人在场的情况下法院可以直接判决撤销或转让争议域名。同样的情况也体现在大多数国际社会成员对平行进口的限制,尽管消费者可以从平行进口的产品中得到差价的实惠,但各国从保护本国商标权人,即保护本国利益出发加以禁止,这实际上仍旧保护了商标权人对商标的垄断。
  基于上述商标权发展过程中出现的情况,需要立法者、司法者对商标权私益与公益的选择问题引起足够的重视。我国加入WTO后,除了对商标权中的利益有正确的认识外,还应该进行比较科学的价值判断,以此来引导我国商标权立法和司法的进程。
  二、商标权的利益构成及合理性评价
  (一)商标权的利益构成
  商标权是一种私权。按照大陆法系形而上学的划分,私权是为保护私人利益而设定的权利。{2}无论从形式上还是实质而言,私权首要的目标是私人利益,而非公共利益。按照德国法学家耶林为代表的主张,权利是法律所保护的一种利益。这是从价值和目的的层面上界定的,本质上无法摆脱公益与私益的划分。它隐含着一个前提,即社会中天然地存在一个相对固定的个人利益和公共利益的划分。但事实上这种个人利益和公共利益的界限却是一种朦胧而抽象的主观观念,缺乏任何量化的手段。最后,如果采用实证和分析的方法,权利将被定义为“由法律和国家认可和保护的主体的行为的选择自由”,它只是一种行为的范围。
  如果将权利比喻成一个圆圈,圆圈以内是个人利益,圆圈以外是他人和社会公共利益。当圆圈缩小时,表明财产权人的自由范围在缩小,原来的权利消失,变成另一具有特定行为自由的权利。我们可以认为圈内的是个人利益,但不能将圈内范围理解为权利。因为权利本身是对法律界限及其状态的系统阐述,公益和私益统一在一个利益格局里,界限的内外格局总体才为权利本身。所以,权利本身即是公益和私益的统一体,其内涵当然地包括两者的界限。公益和私益的扩大和缩小不能说明权利的限制与否,而只能理解为权利人行为自由范围在法律上又重新进行了界定。所以可以得出结论,财产权本身是相对的,绝对个人主义的财产权是不存在的。
  (二)合理性概念
  合理性概念是一个评价概念,它主要不是描述对象是什么,而是评价对象怎么样,是对于对象的价值和意义及其根据的一种深层探究与判断。合理性的任务是看对象是否合理以及合理的程度如何,其目的在于揭示事物存在的合理性根据和合理性程度,由此确定评价者对事物的取舍态度。{3}具体来说,合理性就是对事物所具有的“合理”的性质及其根据的确认和评价,它所体现的是自觉的和主动的主体对于对象和人与对象关系的合理化发展的一种愿望和能量。合理性问题的关键是“合理性的标准”,任何合理性的共同特点是合规律性、合目的性、合规范性的统一。它是为合理性问题提出的总的判断标准。合规律性,指的是社会现象对人文社会科学研究的对象性要求,而且包括该研究必须遵循社会科学研究活动的规律与法则;合目的性,指的是人文社会科学研究应当有自己的价值取向和发展目标,这种价值取向从根本上是服从于社会发展和历史进步的价值导向的;合规范性,指的是人文社会科学研究的最终目的是规范人们的行为,指导人们的实践,为此它必须关注社会行为的合理化问题,并且将建立科学合理和有效的社会行为规范体系作为自己的重要任务。
  (三)商标权独占主义的评价
  目前,商标权私益扩张的趋势,不能不引起人们对商标权独占主义倾向的注意。独占主义(Proprietarianism)来自于对自然权利的尊重或推崇,洛克是这一传统的代表人物,诺兹克是近代这方面的代表人物。在以权利为基础的独占主义中,财产权被赋予其他权利与利益之上的优先权地位。这种方式不是真正的财产理论,而是一个信条和态度,它使财产所有者对财产倾向于财产的本原主义,其后果是财产利益不断获得一种道德上的至高无上的地位。独占主义坚信占有者应当占有一切,所有权特权应当在团体利益中占据王牌优势。{4}从哲学的高度,很难找到对独占主义极力主张者,但是独占主义已经渗透到商标法及其政策的发展和方向上。独占主义在商标法中强调的是商标人的私人利益,商标所有人在商标上所享有的权利是神圣的财产权。通过知识产权这种形式,抽象物上私人所有权的范围正在扩展。强力保护是权利人追求的目标。从公平的角度讲,商标权人在其商标上投入大量的人力、物力,通过大量的使用行为使其商标的意义从信息来源到质量保证及声誉调整,发挥的是真实的信息转换器的作用。对损害信息传递真实性的商标侵权行为,用商标财产权来进行对抗是尊重权利人劳动的表现,同时也维护了正常的市场竞争秩序,尤其是随着社会经济的发展,实践中的侵权行为五花八门,更需要从抽象信息的财产权角度出发予以清理,让那些妄图“搭便车”或“攀附”他人商标的行为无机可乘。但财产权又是消极权利的一种,其意义是指其他人负有一种义务。每种权利都会有相应的权利妨碍模式,即权利人通过建立阻止其他人妨碍自由行为的社会基础创制出自由的领域。与其他财产权利一样,知识产权也是消极权利,同时也是妨碍他人进行活动的权利。因为知识产权客体抽象物的性质,该权利被他人妨碍的模式要比其他种类权利多得多,与之相对应,该权利也在他人自由方面创制了更大的妨碍模式。问题的核心在抽象物上。在解决域名与商标冲突过程中,美国率先将“对物诉讼”引入到商标保护诉讼中来,不能否认的是,该规定对打击网络上的“抢注者”起到了积极的作用,但同时,在倾向保护商标权人利益的时候,其他社会公众的利益却被忽视。如果按照美国规定的对物诉讼,居后的美国商标权人可能提起对物诉讼,首先剥夺的是先来的商标权人的诉讼权利,因为这种诉讼可以没有对方当事人的参加而直接判决撤销或转让该域名;其次,一旦原告胜诉,结果是以牺牲一商标权人的利益来保护另一商标权人的利益,显然是一种不公平的处理。同样,在世界知识产权组织的域名争端解决过程中,也助长了商标权人用自己的地域效力限制其他权利人。我国深圳腾讯通讯公司在OICQ域名争议案中就是因此而败诉的。三年不开张,开张吃三年
  同时,商标的独占主义容易妨碍他人言论自由的权利。比较常见的是文章、杂志的标题使用与他人商标相同或类似的情形。在美国的相关判例中,法院认为,杂志的标题不同于一般商品上的标志,它兼有文学表达和商业推销两种意义,“除非缺乏与作品的艺术关联性或明显带来来源或内容的误导,否则文学标题不违背商标法。”即使标题的使用带来产品、服务来源上的混淆,构成侵权,但这种侵权不能压制公众商业言论的自由,从这个方面考虑,法院一般不会简单地加以禁止,而是要求使用者在附带上与商标权人没有任何关联的声明前提下,可以继续使用商标作标题。这种充分考虑了商标权人之外竞争者的言论自由权利的救济方式,既维护了商标权又支持了公众的基本宪法权利,很好地为衡平利益进行了服务。{5}
  此外,商标权的独占主义还容易导致人为分割市场,破坏商品的自由流通。总之,过分强调对私益的保护,就会让公共利益受到限制和束缚。
  (四)商标权工具主义的评价
  独占主义给商标权人带来的过大的自由,使有些人转而推崇工具主义的态度。工具主义属于实用主义(Utilitarianism)哲学,其代表人物是杜威。其基本精神认为,思想、概念、理论等不过是人们为达到某种预期的目的而设计的工具。如果它们对于达到人们预期的目标有用,能使他们成功,便是真理,否则便是谬误。该理论反映在杜威的《哲学的改造》中:“如果观念、意义、概念、学说和体系,对于一定的环境的主动改造,或对于某种特殊的困苦和纷扰的排除确是一种工具般的东西,它们的效能和价值就全系于这

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孟庆法,冯义高.美国专利及商标保护(M).北京:专利文献出版社,1992.219.

{2}王涌.私权的分析与建构(R).中国政法大学1999年博士论文,40.

{3}欧阳康.人文社会科学哲学(M).武汉:武汉大学出版社,2001.333.

{4}Peter Drahos.a Phylosophy of Intellectual Property M.Dartmouth Publishing Company Limited,1996.201—202.

{5}Marguerite L Gunn.United States:First Amendment Concerns Regarding Magazine Titles and Actual Harm Required for Dilution—The Fifth Circuit Court of Appeals Take a Stand(Z).E.I.P.R.2001.53.

{6}刘放桐.实用主义评述(M).天津:天津人民出版社,1983.146.不能给市场做人工呼吸

{7}高光伟.英国对商标的保护(二)(J).中华商标,1997,(4):30.

{8}PAUL GOLDSTEIN.Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines—Cases And Materials On The Law Of Intellectual Property(M).Westbury,New York,The Foundation Press,INC,1990.273—274.

{9}黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护(M).北京:法律出版社,2001.204—205。

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