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【期刊名称】 《法学论坛》
公民基本权利司法保障的宪法学分析
【英文标题】 Constitutional Analysis on Judicial Safeguards for Fundamental Civil Rights
【作者】 殷啸虎【作者单位】 华东政法学院
【分类】 公民权利【中文关键词】 基本权利;司法保障;宪法学;分析
【英文关键词】 fundamental rights;judicial safeguards;constitution;analysis
【文章编码】 1009—8003(2003)02—0025—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 25
【摘要】

对公民基本权利受到第三人侵害时,如何寻求司法保障的问题,目前宪法学界有不同看法。笔者认为,要从理论上解决这一问题,首先应当弄清公民基本权利的内涵以及与此相关的宪法关系的特点。当公民基本权利受到第三者侵害时,要求国家予以保障,是公民基本权利的固有内涵;国家权力通过积极行为对公民基本权利进行保障,是宪法关系的应有之义。因此,从理论上和实践中确认普通法院对第三人侵犯公民基本权利行为的司法审查的合法性,通过对侵犯公民基本权利的审查,对违宪行为予以撤销,是公民基本权利司法保障的可行途径和手段。

【英文摘要】

When a person’s fundamental civil right is infringed upon by a third person,the victim’s right of seeking national protection is what fundamental civil rights connote,and the nation’s duty to positively safeguard fundamental civil rights is what constitutional relationship properly means.As a conclusion,the author holds that to recognize,both theoretically and practically,the legality of common courts’judicial review over the issue of third person’s infringement of fundamental civil rights,and,through this review,to revoke acts of breaching constitution,is a workable means to protect fundamental civil rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.111853    
  
  自从最高人民法院于2001年8月13日公布了法释(2001)25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法所保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》以来,不论是在宪法理论界还是在司法实务界,都引发了一个同样的问题:当公民的基本权利受到他人侵害时,是否可以、并且需要直接援引宪法来予以保障?如果可以,又通过什么样的途径来进行?对于这个问题,学者们已经从不同角度,进行了比较深入、细致的阐述,提出了各自的设想。本文无意再重复人们已经提出的观点和看法,而是想从另一个视角,对公民基本权利保障机制建立的相关问题提出自己的看法,以就教于方家学者。
  一
  目前关于公民基本权利司法保障问题争论的焦点,在于当公民基本权利受到他人(第三者)侵害时,是否可以直接援引宪法来保障。主张直接适用宪法保障公民权利和反对直接适用宪法保障公民权利的观点,其立论的基本点,都在于基本权利或宪法权利[1]本身是否具有司法上的适用性。但是我们注意到,学者们在阐述自己观点的时候,往往是笼统地使用基本权利(或宪法权利,下同)一词,并没有对这一概念的内涵加以科学的、合理的区分。从某种意义上说,这也正是造成不同观点争论的一个重要方面的原因。事实上,基本权利的内涵是相当丰富的,它涉及多方面的内容。而基本权利内涵的不同,决定了对基本权利保障方式的不同。因此,要搞清楚基本权利是否具有司法上的适用性,首先必须弄清基本权利的内涵。
  从传统宪法学理论发展来看,对基本权利曾经从不同角度进行过不同的分类。
  第一,根据公民与国家的关系进行的分类。这种分类方法在德国宪法学界比较盛行。德国19世纪著名法学家耶里涅克的《公权论》中,根据公民与国家分别存在的四种不同关系,相应地派生出四种不同的权利义务。第一种是公民对国家的被动地位(passive status),由此派生出公民的义务;第二种是公民对国家的消极地位(negative status),由此派生出公民的自由权,即一种必须排除或逃避国家干涉的消极权利,如人身自由、精神自由和经济自由;第三种是公民对国家的积极地位(positive status),由此派生出公民的受益权,如诉讼权、请愿权等权利;第四种是公民对国家的能动地位(active status),由此派生出公民的参政权,即选举权和被选举权等政治权利。{1}德国现代宪法学家们基本上继承并发展了这种分类方法,如尼伯代(Hans Carl Nipperdey)在1962年发表的《基本权利及私法》一文中,将基本权利分为保障个人有一个免于国家侵犯的自由领域;请求国家为某种行为之请求权;以及参与国家政治生活的权利。此外,还有一些基本权利,是视为宪法产生制度性或系统性的保障。{2}
  第二,根据公民权利与国家权力的关系进行的分类。这种分类方法是从当代英国哲学家伯林的两种自由的概念衍化而来。伯林在《两种自由的概念》一文中,将自由分为“消极自由”(negative liberty)和“积极自由”(positive liberty)两种类型。{3}按照美国法学家德沃金的解释,消极自由意味着一个人按照自由的意愿做任何事情而不被他人干涉;而积极自由是控制或参与公共决策的权利。{4}此后,人们将这一分类方法引入人权法和宪法学领域,出现了“消极权利”(negative right)和“积极权利”(positive right)之分。消极权利是指要求国家权力作出相应不作为的权利,自由权即属于这一类型;而积极权利则是指要求国家权力作出相应作为的权利,参政权和社会权利即属于这一类型。{5}
  第三,根据宪法典关于公民权利体系和内容所作的分类。过去我国宪法学界特别是一些宪法学教材基本上采取这种分类方法,将公民基本权利分为以下几大类,即:(1)平等权;(2)政治权利和自由;(3)人身自由;(4)宗教信仰自由;(5)批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿的权利;(6)社会经济权利;(7)文化教育权利;(8)特定人群的权利。而我国目前宪法学界比较权威的分类方法,是将公民的基本权利分为以下几大类:(1)公民参与政治生活方面的权利和自由;(2)公民的人身自由和信仰自由;(3)公民的社会、经济、教育和文化方面的权利;(4)特定人的权利。{6}
  第四,根据公民基本权利的功能所作的分类。我国台湾的宪法学者许宗力根据基本权利的基本功能,将基本权利分为消极要求国家不作为、不干预的防御权;积极要求国家提供给付或服务的受益权;要求国家采取积极措施,以保护基本权利免受第三人侵害的保障权;要求国家提供适当程序以落实基本权利保障的程序保障权等方面。{7}台湾学者杨登杰根据德国公法学理论,将基本权利按其功能分为两类,一是个人对国家的防御权,二是要求国家履行对公民保护义务的权利。{8}
  从以上对基本权利的不同分类来看,笔者以为,如果综合基本权利的内容、功能以及与国家权力的关系等各方面因素,可以看出,基本权利大致包括了两大方面的内容,一类是排除、抵御国家权力干预的权利,包括政治自由、人身自由等;另一类是要求国家权力积极保障的权利,包括政治权利、社会经济权利,以及当公民基本权利受到第三者侵害时,要求国家予以保障的权利。就前一类权利而言,我国已有不少相关的立法予以规定,并且可以通过行政诉讼等途径予以保障;[2]而后一类权利,则正是我们所探讨的是否可以通过司法途径、直接援引宪法保障的那部分基本权利。
  二
  区分基本权利的内涵,对于正确认识公民基本权利的司法适用性问题,以及公民基本权利保障机制的建立等问题,都具有非常重要的意义。
  从传统宪法学理论而言,当公民基本权利受到他人(第三者)侵害时,通过司法途径,直接援引宪法来保障的问题,首先存在着理论上的障碍。我们知道,法是一定社会关系的调整者,统治阶级制定法的目的,是通过法来调整各方面的社会关系。而法对于社会关系的调整,是通过规定人们在一定关系中的权利与义务来实现的。例如,行政法规定的是各级行政机关权力运作过程中的相互关系以及与公民之间的权利义务关系;民法规定的是平等主体之间的人身、财产及其有关的权利和义务关系等。宪法同样不例外,它也是调整一定的社会关系,但与其它普通法律所不同的是,宪法所调整的,是法所调整的各种社会关系中,最重要、最根本的社会关系,即国家权力与公民权利之间的关系,包括国家在行使权力活动过程中与公民形成的权利义务关系、国家机关相互之间在实现国家职能的过程中所发生的权利义务关系等。而这种社会关系又是由国家的性质和根本制度决定的,并体现了调整国家权力与公民权利的根本的价值理念和制度安排。它的终极价值目标,就在于通过对国家权力的规范,达到保障公民权利的目的。因此,在宪法关系中,国家或国家机关始终是重要的参与者,宪法关系即包括社会、国家和个人之间的关系,也就是说,宪法调整的是权利——权力关系,并不调整公民个人之间的关系,即权利——权利关系。所以,当公民的基本权利受到他人(第三者)侵害的时候,从理论上说,是难以直接援引宪法进行保障的。
  然而,这一推论又引出了另一个悖论,那就是基本权利是公民权利中最重要、最基本的那部分权利,部门法所保障的一般权利,都是基本权利派生出来的。当一般权利受到他人侵害时,可以寻求部门法的保护,而比一般权利更重要的基本权利受到他人侵害时,却得不到包括宪法在内的所有法律的保护,这起码在理论上就说不通。因此,在德国公法学界,就有学者提出了基本权利对第三者(国家对人关系之外第三者,亦即私人对私人之间)效力理论。德国法学家尼伯代认为,基本权利是最高层的规范,故尔倘若基本权利之条文不能直接在私人间被适用的话,则宪法的基本权利之条文,将沦为仅具绝对的宣示性质罢了。所以他主张法官在审判民事案件时,因为宪法一条第三项规定“基本权利之规定,视为直接之法律,拘束行政、立法、司法”,法官就必须直接引用基本权利之规定,不必透过民事法律,来予以审判,使得基本权利之规定,得以在民事之个案中,获得实现。{2}(292)
  但是,基本权利对第三者效力理论虽然阐述了公民基本权利司法适用的合理性,但同样存在理论上和实践操作中的缺陷。[3]最为关键的,还是没有能够从理论上解决能否直接用宪法规范来调整私人之间的关系问题。我们认为,在探讨一个问题的时候,不能背离该问题的前提。如前所述,宪法关系调整对象的特点,就在于它所调整的一方必定是国家或者国家机关,也就是说,它并不调整公民私人之间的关系。基本权利对第三者效力理论虽然有助于从理论上解决基本权利保障问题,但它超越了宪法关系调整对象的特点,背离了所探讨的问题的理论和逻辑前提。[4]因此,要解决这一问题,还应当从问题的本身入手,即从基本权利的内涵和宪法关系调整对象入手。
  在以上的分析中,我们已经指出,就基本权利的内涵而言,包括了两大方面的内容,一是排除、抵御国家权力干预的权利;另一就是要求国家权力积极保障的权利。后者从另一个角度而言,也就是国家通过积极行为(包括立法、行政和司法行为),以保护公民的基本权利免受第三人侵害的保护义务。国家对公民基本权利的保护义务,是公民基本权利的基本内涵,也是公民基本权利得以实现的根本保障。这种保护义务首先是一种根本法上的义务,即宪法义务。因此,公民基本权利对第三人发生效力,并不是基于对宪法关系的

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)山下健次.概说宪法(M).日本:有斐阁,1984.36—37.

{2}陈新民.宪法基本权利及对第三者效力之理论(A).德国公法学基础理论(上)(C).山东:山东人民出版社,2001.295.

{3}(英)伯林.两种自由的概念(A).市场逻辑与国家观念(公共论丛第1辑)(C).上海:三联书店,1995.

{4}(美)罗纳德·德沃金.两种自由的概念(A).达巍,等.消极自由有什么错(C).北京:文化艺术出版社,2001.144.

{5}林来梵.从宪法规范到规范宪法(M).北京:法律出版社,2001.90.

{6}周叶中.宪法(M).北京:高等教育出版社,2000.261—278.

{7}许宗力.基本权的功能与司法审查(A).宪法与法治国行政(C).台湾:元照出版社,1999.

{8}杨登杰.宪法基本权利的功能和结构——兼论自由主义和社会主义在基本权利领域中的冲突和调解(DB/OL).http://www.gongfa.com,2002—03—29.

{9}齐玉苓案:学者的回应(N).法制日报,2001—09—16.

{10}李忠.宪法监督论(M).北京:社会科学文献出版社,1999.128—129.

{11}焦洪昌,等.宪法学教学案例(Z).北京:中国政法大学出版社,1999.334.

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