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【期刊名称】 《河北法学》
论平等就业权的界定
【英文标题】 The Definition of the Right to Equal Employment
【作者】 李雄
【作者单位】 西南政法大学民商法学院 Civil and Commercial Law School,Southwest University of Political Science and Law
【分类】 法理学
【中文关键词】 平等就业权;用工自主权;工作内在要求;先赋因素;自获因素
【英文关键词】 the right to equal employment;the right to liberate hiring;qualities required by position;natural elements;elements acquired
【文章编码】 1002—3933(2008)06—0066—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 66
【摘要】

平等就业权在西方的实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策,受各国不同文化和“意思场域”的影响,平等就业权很难在西方语境中探究其直接而完整的概念支撑体系。在我国,当平等就业权研究还未达成共识的时候,创设制度层面的反就业歧视法制,无疑是非常困难的;保护平等就业权一般被简单地解读为禁止就业歧视。由于平等就业权具有保障生存权的积极功能和价值承裁,回归其本来的面目,具有正本清源的作用;平等就业权的界定是重构其理论体系的基本前提。平等就业权准确界定的关键,是依法规制平等就业权与用工自主权之间的界限。

【英文摘要】

The practice of the right tO equal employment in western countries is mainly anti—employment discrimination as well as the application of equal employment,influenced by cultural differences from diverse countries,it is difficult to search for an entire conception system for the term of right to equal employment in western languages.In China,the creation of legal system of anti—employment discrimination is faced with lots of obstacles while there is no agreement to the research of this term;the protection of the fight to equal employment is simply defined as anti—employment discrimination.Since the fight to equal employment is in charge of the protection of living fight and to carry its values, the correct definition of this term concerns the realization of this task;meanwhile,the definition of the right to equal employment is the fundamental premise for the reconstruction of its theoretic system.The key point for the correct definition of the right to equal employment is to distinguish legally the right to equal employment from the right to liberate hiring.

【全文】法宝引证码CLI.A.1103463    
  
  

一、问题的提出

保护平等就业权发轫于西方的“人权”理念,其实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策[1]。同时,平等就业权的准确界定不仅是有效保护其本身的法制基础,也是依法禁止就业歧视的前提条件。然而在我国,平等就业权的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰,先天性缺乏与我国相适应的文化底蕴。受各种因素的影响和制约,学界对平等就业权的研究带有不同的偏好;在整体上,平等就业权的正面研究仍然是被“边缘化”的,还无法形成丰富的理论沉淀和强有力的理论支撑体系,平等就业权的界定一般被简单地解读为禁止就业歧视,而消除就业歧视所隐含的平等就业权却不断地被沦落为缺乏平等就业权法制的社会的“殉葬品”。另外,《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)的平等就业制度虽然有所突破,但在依法保障平等就业权成为劳动者普遍利益诉求的情况下,现行规定还很不足,《就业促进法》的平等就业制度已将许多深层次问题推到我们面前[2]。

很显然,在转轨时期,保护平等就业权就是反就业歧视,这种观点具有较强的号召力。但必须指出的是,一切禁止就业歧视制度的创设,首先必须建立在一个完备的平等就业权利制度的基础之上。当平等就业权研究还未达成共识的时候,创设制度层面的反就业歧视法制,无疑是非常困难的;如果我们忽视对平等就业权利本身及其运行规则、实现途径和救济机制等基本问题的关注,平等就业权,这种看似“天经地义”的存在于我们社会生活中的规则就会常常被忽视,平等就业权应有的基础地位就会被摧毁,其导致的问题就会累积到危及社会和谐与稳定的严重程度。正是从该意义上讲,平等就业权,这个既具有朴素的平民情结,又关系到职场民主化、多样性和机会平等等具有社会正义性质和法律意义的重大课题,其正面研究和准确界定,不仅寓意深远,而且应当成为理论思考和制度设计的着力点。

总之,在我国社会转型过程中,在就业压力不断加剧和“资本强势”的特殊背景下,依法保障劳动者的平等就业权已经成为全社会的共识。平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题,这不仅是法制的基本任务,更是时代的迫切呼唤。

二、平等就业权的概念

(一)就业权的概念

平等就业权与就业权具有非常紧密的联系。就业作为一种权利产生于宪法时代,很多国家宪法明确规定了公民的就业权。在1919年,德国《魏玛宪法》规定:“人民应当享有劳动并取得生活资料的机会。”在1946年,《法国宪法》明确规定了公民的就业权。《世界人权宣言》第23条和第24条规定了劳动者的劳动权利和休息权利,包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权以及休息和休假权等{1}。所谓就业权,是指具有劳动能力和劳动愿望的公民享有从事劳动的权利,包括平等就业权和自由择业权。在我国,就业所体现的权利属性有其特殊的涵义:一方面,就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资料公有制基础之上的,劳动者享有生产资料“主人翁”资格,有权要求国家和社会依法为其安排工作;另一方面,就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下,就业权承载了保障人的生存权的基本功能,具有极其重要的经济属性{2}。

(二)平等就业权的概念

考察平等就业权在西方的实践后,我们就会发现,平等就业权即便是发轫于西方的“人权”理念,但其主要是通过反就业歧视和践行有关平等就业政策而得以贯彻和落实;平等就业权在各国受到不同文化和“意思场域”的影响,表现出多样性和复杂性,平等就业权似乎很难在西方语境中探究其直接而完整的概念支撑体系。同时,平等就业权概念的解读还与平等具有不可分割的内生关系,平等是一个含义十分宽泛的概念,“平等的历史证明了平等是一个内涵极其丰富的多形概念,平等的价值理念之所以得以传之久远并播及四海,为各种不同的文明所接纳,其实质是得益于它作为一种理念的内涵的含糊和空泛。”{3}上述因素凸现了平等就业权概念的界定迷雾重重。需要指出的是,任何理论体系都必须通过某一核心观念展开它自身,如何准确界定平等就业权,成为平等就业权理论体系的关键问题。正如我们已经认识到的,对平等就业权的观察及其制度的建构必然要结合具体的国情与文化,平等就业权本身即是一个需要“具体分析”的问题。事物的目的决定其存在,平等就业权概念的解读必须立足于权利本身的功能和价值,这当是走出平等就业权概念界定迷雾的应有之路。平等就业权承载了保障生存权的基本功能,并通过保障人的“体面劳动”得以实现。国际劳工组织(ILO)在1999年第87届年会上提出了“体面劳动”(Decent Work)的概念。按照国际劳工组织的解释,“国际劳工组织当今的首要任务是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下,获得体面的、生产性的工作机会。”{4}体面劳动的核心是促进工作中的权利、就业、社会保护与社会对话,并把经济增长与人们日常生活的渴望紧密地结合起来。从该意义上讲.平等就业权就不仅仅是反就业歧视,或者把平等就业权局限于平等就业机会的范畴内[3]。因为,权利平等不能仅仅被沦为反对特权的政治宣言,更应该体现于权利从生成到实现的全过程。其中,立法平等是权利平等的逻辑起点,执法与司法平等是权利平等的必然延伸。然而在我国,平等就业权概念的界定不仅是后进的,也是“幼稚”的,平等就业权的传统定义模式无法客观反映其本身所蕴涵的深刻意蕴,无法有效释放平等就业权的最大功能。本文认为,由于平等就业权具有积极而特殊的功能和价值承载,回归其本来的面目,具有正本清源的作用。所谓平等就业权,是指国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权,同时,国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权,平等就业权是形式上的平等就业权和实质上的平等就业权的统一。

平等就业权概念的界定虽然是复杂的和困难的,但其本身却为我们重新认识平等就业权提供了一种全新的视角,揭示了平等就业权的积极的权利属性和多维的权利内容,平等就业权在其实质意义上是一个综合性权利,是一种蕴涵了多个价值诉求和制度目标的“权利束”。

三、平等就业权的权利属性

权利属性是权利内涵的应有之意,“权利的性质是决定权利保护的关键性因素。”{5}权利按属性区分一般分为消极权利(negative rights)和积极权利(positive rights)。所谓消极权利,是指依市民社会中自由的法则获得的,个人不需要社会、国家或集体的帮助即可以享有财产权和自由权等。对于这些权利,国家只能消极地“不作为”,只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决,进行干预;所谓积极权利,是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利{6}。在我国,平等就业权应当作为积极权利予以对待,主要原因包括:(1)从平等就业权的目的来看,平等就业权承载了保障生存权的基本功能,具有生存权的本质属性。生存权是一种积极的权利,是社会权的一种{7}。而社会权主要是在社会对经济的弱者进行保护与帮助时,要求国家作为的权利。因此,生存权也是一种请求权,即请求国家作为的权利{7}。平等就业权所承载的保障生存权的功能使其具有积极的权利扩张性,这集中表现在平等就业权对国家作为的强力要求、以及对其他权利的优先排序等方面。(2)从限制用人单位的用工自主权来看,赋予平等就业权积极的权利属性,不仅有利于形成权利制衡,而且能够创造公平的用工环境并培育和谐的劳动关系。尤其是在我国现阶段,在劳动力供过于求矛盾还将长期存在的背景下,依法对用人单位的用工自主权进行合理、必要的限制,无论是对保护劳动者的平等就业权,还是对促进我国就业,都具有非常重要的意义。(3)从建设社会主义和谐社会来看,把平等就业权作为积极权利还是依法赋予劳动者公平分享改革发展成果的一条“通途”。和谐社会首先是利益的和谐,和谐社会的应有之义包括劳动者公平分享改革发展成果。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下,确立平等就业权的积极权利地位,就是依法宣示平等就业权不是国家对劳动者和社会弱者的施舍或者恩惠,而是他们应当享有的基本权利。同时,具有积极权利属性的平等就业权具备强大的权利实现功能,包括权利主体要求国家积极作为的权利以及相关义务主体作为或不作为的义务等。总之,具有积极权利属性的平等就业权为劳动者公平分享改革发展成果开辟了一条“通途”。

四、平等就业权与用工自主权之间的界限

如果说平等就业权的概念及其法律属性已经型构出平等就业权的整体轮廓,但是,在社会转型时期,在劳动力供过于求和“资本强势”的特殊背景下,一方面,随着我国经济和社会的发展,用工自主权被无限地放大了[4];另一方面,在缺乏平等就业文化和法制的情况下,平等就业权正面临着不断被摧毁的危险境地。在应然层面上,资本与劳动的紧张关系一直是市场经济的“轴心关系”[5],这决定了平等就业权的界定,必须正确处理平等就业权与用工自主权之间的关系。其中,划清平等就业权与用工自主权之间的界限,是准确界定平等就业权的关键。实际上,现状研究和实践情况并不值得盲目乐观,平等就业权与用工自主权这对复杂的矛盾,往往被过于“简单化”了[6]。

谨防骗子

本文认为,虽然平等就业权与用工自主权的关系及其权利边界,一直是一个非常复杂的问题,但从学术研究的范式来看,我们不能被转换注意力,不能回避这个始终还未能“说清楚”的基本问题;相反,我们应当对平等就业权与用工自主权各自的权利边界做出合理的划分,从而实现对平等就业权的准确界定。为了分析方便,本文将以平等就业权为研究对象,并沿着以下思路逐步展开:

(一)平等就业权的主要内容

如前文所述,平等就业权具有不同的“意思场域”,是一个需要系统分析的多形概念,是一个综合性权利。平等就业权的内容是其概念内涵的外化,是形式平等就业权与实质平等就业权的统一。所谓形式平等就业权,是指依法保护劳动者在就业起点的平等权,包括劳动者就业身份平等、就业权利平等、就业机会平等和就业规则平等。形式平等就业权不仅为人们提供了一个平等获取就业岗位的机会,使人们在观念上能够普遍接受,同时,形式平等就业权所造成的结果不平等还可以通过相关措施加以补救。从该意义上讲,形式平等就业权是平等就业权的基本价值。所谓实质平等,是指国家针对形式上的平等可能导致的事实上的不平等,根据具体情况和实际需要,采取适当、合理、正当和必要的区别对待{8}。如果说形式平等就业权为人们就业提供了一个起点意义上的平等,那么,实质平等就业权则为人们提供了一种弥补形式平等就业权不足的必要机会,是人们所享有的平等就业权的高级形态。相对于形式平等就业权而言,实质平等就业权是平等就业权的终极目标。

(二)平等就业权限制的基本原则

任何权利,都有其自身的边界。尽管平等就业权的重要意义是一个世界共识,平等就业权在我国正不断成为一种“明星”权利,但是,平等就业权仍然有其自身的权利边界,或者说平等就业权有其自身的权利限制。只有把权利限制纳入平等就业权的界定范畴,平等就业权的界定才是完整的,平等就业权相关理论才能“孵化”出适应我国国情的平等就业权权利制度,并有利于解决我国的实际问题。本文认为,平等就业权的限制应把握好以下三个基本原则:1.利益平衡原则。所谓利益平衡原则,是指国家和政府对平等就业权和用工自主权这两个权利及其所代表的利益进行平衡,在结果上达到一种大致的平衡与和谐。权力在其本性上是权利与权利之间妥协的产物,权力的运用主要在于实现权利或者在权利发生冲突时伸张一种权利而剥夺另一方权利{9}。权利与权利之间具有平等性,平等就业权与用工自主权也不例外。由于平等就业权与用工自主权各有不同的利益诉求,若出现权利冲突,就需要第三方居中裁决,国家和政府在这方面负有不可推卸的义务。政府居中裁决的目的就是要尽可能平衡两者之间的利益,在结果上实现一种大致的平衡与和谐。2.关联性原则。所谓关联性原则,是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在要求。或者说,该种限制应与相对应的工作具有内在的需要,确属从事该工作所必须、合理之限制,故该原则也可称为“内在需要”原则或者必要性与合理性原则{10}。国际劳工组织1958年《(就业和职业)歧视公约》第1条第2款规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”本文认为,贯彻关联性原则有必要建立相应的“工作内在需要”制度(或称“真实职业资格”),通过对用工自主权进行合理、必要的限制,实现平等就业权与用工自主权之间的大致平衡与和谐。3.有利原则。有利原则是基于劳动法的立法宗旨而生成的一项独立的劳动法基本原则,具有丰富的法理基础[7]。有利原则的含义本身具有开放性和发展性,体现在劳动法各个方面。本文所指的有利原则的基本含义为:在用人单位根据“工作内在需要”对平等就业权做出限制并给予解释时,如果产生分歧,应当依据劳动法“倾斜保护劳动者劳动权”的本位思想,做出有利于劳动者的解释。在对平等就业权限制的法定原则中,有利原则实质上是对利益平衡原则和关联性原则功能不足的修复,是对平等就业权保障的最后屏障。

(三)平等就业权限制的法定情形

对平等就业权的歧视和侵害主要来自两个方面:一是用人单位,二是政府。依法规制平等就业权的限制是切实保护平等就业权的重要途径。

首先,国家对平等就业权的限制。厘清这个问题,需要把握两点:第一,国家对平等就业权限制的必要性及其目的。基于上文所指出,权利和权利之间是平等的,权力是权利与权利妥协的产物,权力的运用主

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨燕绥,等.劳动法新论(M).北京:中国劳动社会保障出版社.2004.44—46.

{2}李雄.劳动权保障与制度重构——以“农民工”为视角(J).现代法学.2006.(5):u4—115.

{3}周勇.少数人权利的法理——民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护(M).北京:社会文献出版社,2002.19.

{4}Report of the director—General in the international labor conference.Decent Work(87th session,1999).International Labor Office,Geneva

{5}李忠.论少数人权利——兼评《公民权利和政治权利国际公约》第27条(J).法律科学,1999,(5):38.

{6}黄越钦.劳动法新论(M).北京:中国政法大学出版社,2003.54.

{7}(日)大须贺明.林浩译.生存权论(M).北京:法律出版社,2001.7、10.

{8}林嘉,等.劳动就业法律问题研究(M).北京:中国劳动社会保障出版社,2005.125.北京大学互联网法律中心

{9}张卫东.平等就业权初论(J).政治与法律,2006,(2):20.

{10}许建宇.社会法视野中的劳动权——作为社会权的劳动权之基本范畴解析(A).载林嘉.劳动法评论(第一卷)(C).北京:中国人民大学出版社。2005.113,114—116.

{11}(美)约翰·罗尔斯.何怀宏,等译.正义论(M).北京:中国社会科学出版社.1988.95.

{12}李薇薇.Lisa Stearns.禁止就业歧视:国际标准和国内实践(C).北京:法律出版社,2006.201—203.

{13}何琼,等.论就业歧视的界定——欧盟“正当理由”理论对我国的启示(J).法学,2006,(4):116.

{14}D.Proulx,op.dt.p.73 etseq.Refer to Marie—Ange Moreau.“Justification of Discrimination”Lecture at the University of Aix Marseille III.

{15}Habermann—Beltermann EV Arbeiterwohfahrt,Bezirksverband(1994).转引自刘明辉.女性劳动和社会保险权利研究(M).北京:中国劳动社会保障出版社,2005.113.

{16}亚里士多德.政治学(M).北京:商务印书馆,1997.169,171.

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