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【期刊名称】 《法学评论》
刑法规范:模糊与明确之间的抉择
【英文副标题】 Criminal Norm:Choise between the Vagueness and Clearness
【作者】 彭文华【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法规范 明确性 模糊性 描述性用语 规范性用语 评估性用语
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 26
【摘要】

刑法规范的模糊性与明确性之争,关系到刑法规范适用之价值取向,其渊源来自法哲学领域的法的实质性依据与形式性依据。大陆法系国家一般主张刑法规范必须明确,英美法系国家则历来允许模糊性刑法规范与明确性刑法规范并存。刑法规范的模糊性有利于因情而变,实现社会正义,但易导致司法裁量权扩张以及司法擅断,需要严格的程序规则保障。为了贯彻明确性原则,刑罚规范中运用评估性用语时必须遵循两点,即不可避免性与合理性。我国刑法第13条但书规定违背明确性原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103555    
  一、规范模糊论与刑法的实质性依据
  大陆法系历来以规范治理为目标,崇尚规范明确论,其根基乃法的形式性依据。形式性依据坚持规范适用必须具有权威的法律依据。在刑法适用过程中,法官和其他被授权者应当以刑法规范为基础作出判决或者采取行动,以服从刑法的形式正义。形式性依据要求在需要适川的具体情形中,存在实际有效的适用规则,具备一项有效的法律或其他有效的事实。与此相对,英美法系受经验主义、批判的社会理论、文化心理等影响,规范模糊论得到认可,其根基是法的实质性依据。所谓实质性依据,是指以处罚必要为目的,刑罚规范的适用应当根据道德、经济、政治、习俗或者其他社会因素确定,体现实质正义。实质性依据不依赖形式上存在一项有效的法律或其他事实,也无须存在实际有效的适用规则,只要能够作出实质、公正的结论便可。实质性依据与形式性依据之价值诉求差异在于,前者是为了实现“社会的公正感或正义感”,后者立足于社会对“一种规则体系”的尊崇。在许多情况下,法律往往包括形式性依据与实质性依据二者。形式性依据总是以尽量整合或者彰显实质性依据为目标。但是,有时法的形式性依据与实质性依据又是脱节的。一方面,立法者所制定的法律规范不可避免地存在缺陷,乃至于不可能完全反映社会公正感或正义感;另一方面,由于法的滞后性以及社会伦理道德观念等变迁以及经济、政治、习俗等社会因素之内容变换,反映制定时的社会公正感或正义感的法律规范,不能再反映现行的社会公正感或正义感。
  在英美法系国家,支持法的实质性者众多。以实用主义法学派为首的理论派以及众多法官,都是法的实质性依据的坚定拥护者。他们主张,有效法律的实质内容和工具作用是司法的核心工作,认为法律适用除了各种形式渊源外,内容取向也是确定有效法律的标准。在确定法律规范的含义时,应当关注存在规则当中和规则背后的实质性依据。他们认为,法的实质性依据具有自己的价值类型,即目的性依据和正当性依据。一个有效的日的性依据从这一事实获得自身的说服力,即在提出这种依据之时,能够预测它所支持的判决或规则将对一个有益的社会目标产生功效,诸如促进一般安全,巩固家庭关系,或者增进民主。[1]一个有效的正当性依据的确切说服力,却非源自这类预期的结果,而是来自判决(规则)对一条正当的社会道德规范的遵从,而这一规范适用于某个团体的过往行为或者由这些行为所引发的某种情势。正当性规范发挥着平等、公正、善意、合理信赖以及其他类似观念的作用。如果不了解待决案件是如何缘起的,正当性规范的准用性就无法确定。[2]如美国实用主义法学奠基人霍姆斯在《普通法》一书中提出:“本书旨在阐明普通法的基本观点——法律的生命不在逻辑而在于经验。”[3]实用主义法学重要代表弗兰克则认为,传统观点并不符合法律的实际情况,因为法律的真实属性是它的不确定性和不稳定性。一般人们之所以相信法律是确定的、稳定的这一传统学说,是由于大量的律师、法官、法学家对这一“基本法律神话”(basic legal myth)鼓吹的结果。他在《法律与现代精神》一书中号召必须对这种“基本法律神话”采取现实怀疑的态度,并对之进行彻底清算。[4]产生于20世纪60年代末的批判法学派,在继承现实主义法学派观点的同时,找到了批判传统法律观念的两个突破口:一是法律推理并不具有确定性;二是法反映社会共识的看法值得怀疑。批判主义法学派的倡导者肯尼迪教授就对传统法学派的形式主义与客观主义的法律观提出质疑。他认为,私法领域存在两种对立的纠纷解决形式——个人主义和利他主义,这两种形式之间存在根本矛盾,任何一种方式都无法令人信服,无法保持价值与规则之问的平衡。因此,法官在判决过程中,有时倾向于个人主义,有时倾向于利他主义,法官本身也不是“最高的理想”,故法律的不确定性不是偶然的、个别的现象,而是一种普遍存在。[5]批判法学派另一代表人物昂格尔则认为,在现代资本主义社会,生活日趋复杂,单纯普遍规则已经很难解决具体的冲突,社会环境对法官的影响以及法官对政策的不同理解,会导致同一类型的案件判决的差异。同一法律适用于同样事实可以得出不同的结果,何谈法律确定性。[6]在法律实用主义者看来,明确性规范有时会严重制约法的应变力和实用性,不利于实现实质的公平正义,故保持规范的模糊性是必要的。
  英国理论与实务界以法的实质性依据为根基,对法的形式性依据也非常重视。在英国人看来,法的形式性依据有其优点:首先,法律体系对形式性依据的要求,肇始于作出决定这一必然需要。想要井然有序地做事情,就要求存在相应的正当程序,以指导纠纷应当如何解决,公共事务应当如何组织。这就意味着,当一项事务——无论是一起交由法官处理的诉讼,还是一项交由立法机构审议的法案——被递交至一名官员面前并要求后者作出决定时,当时必定存在一些规则,它们规定某些事务是否可以提出来。其次,形式性依据极具成本效益,实质性推理则会引起各种各样的附随问题,包括在制定法的字面意思之外寻求立法原意的可能性,这或许会得到实质上更好的结果,但会付出高昂的代价。再次,形式推理可将错误风险最小化,且通过关于谁最适合来作决定的价值判断,可使形式性依据得以正当化。最后,适用形式推理会使法律更具确定性和可预测性。[7]
  近年来,我国有学者针对明确性原则,提出了刑法规范模糊性理论。该观点认为,根据模糊论的基本原理,模糊性与明确性是刑法规范的两个基本属性,相互依存、缺一不可。“我们提倡将‘模糊论’这种崭新的自然科学方法引入刑法学研究,以期给‘单一而薄弱的’刑法学研究方法体系注人新鲜的血液。我们乐观地预计,模糊论对于刑法学、乃至整个法学而言,将是一个具有生长点意义的理论;‘模糊论’走入刑法领域,将使许多长期以来悬而未决的问题迎刃而解,其中包括间接故意与轻信过失的区分这一‘刑法中最困难和最有争议的问题之一’。”[8]在论者看来,模糊性与明确性是刑罚规范的基本属性,两者既对立又统一,片面强调明确性而忽视模糊性刑罚规范是不可取的。论者还不无感慨地指出,“与明确性一样,模糊性是刑法规范的基本属性之一,是不以人的主观意志为转移的客观存在,是不可避免、不可抹杀的。……应该承认,绝对的明确性意味着绝对的僵化与刻板;适度的模糊性可以使刑法规范保持必要而合理的张力与弹性,而这恰是其生存所必需的前提条件”。[9]论者还以现行刑法分解三个“大口袋罪”(流氓罪、玩忽职守罪与投机倒把罪),却保留或者说增设了三个‘小口袋罪’(第225条非法经营罪第397条滥用职权罪与玩忽职守罪),以及保留并增设了大量“情节严重”、“造成重大损失”等模糊性定罪量刑情节为由,论证模糊性刑法规范之重大意义。在司法实践中,体现模糊性理论的现象并非少见。如高法关于奸淫幼女主观过错之司法解释就比较典型,并引发学者们对该问题的论争。[10]
  二、对规范模糊论之批判
  规范模糊论者以坚持刑法实质正义为诉求,容易得到人们的同情和认可。不过,无论是从理论还是从司法实践来看,刑法规范模糊论都不应得到提倡。理由在于:
  (一)规范模糊论注重规范背后的政策和目的,不适于我国现状
  在英美刑法领域,描述性、模糊性的用语并非少见。如美国《模范刑法典》第二章第1条第1款规定,“任何人,除其责任是基于自愿行为或者其身体上能作为而不作为的行为外,不被认为有罪。”[11]对于这一规定,多数学者认为《模范刑法典》以及各州刑法包含的大量持有型犯罪不在其列。[12]这样,原本含义清晰的“行为”,由于“持有”介入而变得模糊起来。法官自然可以因这种模糊规定,通过扩大或者缩小概念含义而将“持有”认定排除出行为之列。对于实质性、描述性的模糊规范,美国刑法学者道格拉斯·N·胡萨克指出,“英美刑法没有一种连贯的理论是纯粹描述性的,原因很简单,这种理论所要描述的大量资料(实体刑法)充满了矛盾。在一个司法审判中,以认可的方式加以引证的一般原则,在另一个司法审判中却被否定,甚至在同一司法审判中被莫名其妙且不一致地接受或排斥。”[13]造成英美刑法规范模糊的原因有二:一是普通法制度确立的主要依据,即社会命题具有不确定性。社会命题内容通常包括道德规范、政策和经验命题,均具不确定性。“判决的制度性原则使法律的内容部分地取决于道德规范、政策以及受到足够程度支持的经验命题。社会命题能提供什么样的支持,经验命题应怎样在道德准则、政策和法律规范之间进行调和,道德准则和受到充分支持的经验命题之间的冲突如何协调,一项规则命题是否充分满足社会一致性的标准,诸如此类的问题都是使确定性变得不可能的因素。”[14]二是法官个人的道德标准具有不确定性。在审判过程中,当道德规范关系到法律规则之确立时,法官可能适用个人认为正确的道德标准,即使他不认为那些标准是社会道德的一部分。“如果法官的信念非常坚定,而且如果所涉及的问题具有重大的道德或社会意义,即使他不认为这些信念被社会中的大多数人所认同,我认为法官也可能遵从这些信念。在不重要的案件中法官是法律的改变者,就象一名立法者一样,他有时可以依赖于自己坚持的观念并认为其优先于社会观念。”[15]模糊的规范用语更方便法官发挥想象空间,有利于实现规范背后的政策和目的。“不仅新情况会出现,并且人的需要也在变化之中。于是为融入新的理解,推理时所刚的概念就要保有一定的模糊度,即令所牵涉到的是制定法或是宪法亦然,因为议会或制宪会议所用的字眼是一定会发生新含义的。进而言之,若想达成一致,则非采取这种模糊策略,也是别无他途。”[16]
夫妻本是同林鸟

  英美刑法规范的描述性、模糊性,旨在实现处罚必要与实质正义之价值目标。为了避免司法偏离这一方向,英美法系建立了以程序正义为核心的严格程序规则体系,限制司法人员肆意擅断,确保处罚必要得到贯彻。“在某种程度上,英格兰普通法长期发展的过程,实质上正是普通法院在自然法原则的导引下裁决纠纷、连续不断地试图追求实现自然正义的过程。”[17]美国最高法院大法官道格拉斯(william O.Douglas)曾说,权利法案的绝大部分条款都与程序有关,这绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以保证法律面前人人平等的主要方式。[18]在犯罪构成中,英美法系存在诸多可以阻却犯罪成立的程序规则,除未成年、精神病、错误、胁迫、紧急避险、正当防卫以及警察圈套等一般辩护理由外,还包括宪法规定的诸多程序规则、对刑事实体法的开放的程序规则以及终局性的程序规则等。一个在州法院被判有罪的被告在罪行最终被确定以前,可能一次次让法院对案件的实质问题进行重审,即向初审法院、州的上诉法院、州的终审法院乃至于向联邦最高法院申请调卷令审查。即使联邦最高法院调卷令审查申请被否决,还可以人身保护令“间接攻击”有罪判决,即认为州法院的有罪判决在某些方面侵犯了宪法权利,以违宪为理由推翻有罪判决。[19]即便如此,美国也有学者提出批评。“正如我们所看到的那样,这一进路要求法院将更多的注意力放在法案背后的政策和目的之,非此则不能判定某项制定法过时与否。……事实上,美国的立法机关有时在制定法律时显得面目漠然,但其实潜藏着推翻宪法条款的目的。”[20]对美国法律实质化问题,美国前司法部长艾德华·H·列维指出,“问题在于国会的意图常常是模糊不清的。在相当的程度上,可以说我们仅能看到一个宽泛的国会意图,而这个宽泛的意图则使得制定法的概念是如此的模棱两可,就好象这个概念是由判例法创制出来的一样。”[21]
  普通法的这一特征显然不同于大陆法系及我国。在我国,制定法以及文本理论教导使得法院和法官从相关司法审判主体过去的官方文本中所宣布的规则命题出发,把这些规则命题适用于案件。更为重要的是,我国以实体正义为核心,并无严密的程序规则体系制约司法擅断,缺少适应规范模糊论需要的制度和保障,刻意坚持模糊规则必将付出难以承受的司法擅断的代价。
  (二)模糊性之于刑法规范并不恰当
  最初,法规范的模糊性主要适用于民法等私法领域。肯尼迪教授之个人主义和利己主义矛盾论,就是基于私法而言的。我国学者所推崇的模糊性理论,也穿插了诸多民法领域的主张和观点。[22]这就不难理解为什么在我国会有人提出刑法民法化问题。“近现代法律无论是宪法、刑法、行政法,还是诉讼法、国际法,都受到民法的平等原则、契约自由原则的强烈影响,如果没有公法的民法化,就不会有法制的近现代化。在我国,如果没有刑法的民法化,也就没有刑法的现代化。因此,将民法的契约自由、平等、民主等理念导入现代刑法,减少刑法的专制性、强制性、非民主性,增强刑法的契约精神、平等性、民主性,无疑具有重大的现实意义。”[23]其实,作为权利性规范的民法规范,与作为义务性规范的刑法规范,存在本质不同:刑法文本与民法文本具有完全不同的调整对象和调整范围;刑法文本在法律体系中相对于民法文本居于“第二次法”的法律地位;刑法文本具有完全不同于民法文本的法律属性;刑法文本遵循的是与民法文本完全不同旨趣的基本原则。[24]如果说模糊性对于民法等权利性规范能够发挥更好地保障公民权利的作用,那么对于刑法这样的义务性规范则更可能导致公民权利遭受侵犯。因此,完全照搬民法等私法规范的精神,来解释刑法等公法规范的实质,并不可行。针对刑法规范,哈特曾指出:“刑法的实体规则就其功能(并且广义上就其意义)而言,不仅指引操作刑罚系统的官员,而且指引处于非官方活动中的普通公民。如果不抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征,不歪曲法律作为社会控制手段的具体性质,这个观念是不能被消除的。”[25]哈特还特别以罚金和税收之不同,来说明刑罚规范明确性的重要意义。“对犯罪的一种处罚,例如罚金,在行为方式上是不同于税收的,尽管二者都指示官员去施加同样的损失金钱的处罚。使这些概念相区别的是,第一种处罚涉及的是犯罪或规避义务,它们是因为违反用以指引普通公民之行为的规则而发生。而第二种处罚则不是。当然,这个一般来说显而易见的区别在某些情况下可能是模糊不清的。某些税金之征收可能不是出于政府收入的目的,而是去阻抑征税的活动,虽然法律没有象它‘使它们成为犯罪’时那样,明示这些活

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