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【期刊名称】 《法学杂志》
论行政和解的理论基础
【英文标题】 On Theorectical Foundation Of Administrative Conciliation
【作者】 温辉【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政和解 不适用调解 行政职权不可处分性 协商民主
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 99
【摘要】

最高人民法院2008年公布的关于撤诉的司法解释,使行政诉讼法确立的不适用调解的原则有所松动。但这一原则还面临着更强劲有力的挑战:协商民主的兴起为行政和解提供了政治理论基础,行政法的新发展——自由裁量、行政合同、积极行政——为行政和解提供了法治理论基础。因此,修改行政诉讼法“不适用调解”原则,确立行政和解制度势在必行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103543    
  一、问题的提出
  行政诉讼法以“不适用调解”为其特有原则,凸显着行政诉讼合法性审查的功能和价值。但行政诉讼法施行伊始,这一原则就遭遇来自实践的挑战。行政诉讼高达30%的原告撤诉率,与法官庭外调解或者暗示,或者被告承诺、威胁等不无关系。[1]上述做法在很多情况下可能取得良好的社会效果,但是也存在着不容忽视的问题:这种做法不仅有规避法律之虞,而且也不利于监督行政机关依法行使职权,更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。比如,被告承诺原告撤诉后,它会重新作出具体行政行为或者赋予原告某些权益或者免除原告某些义务。原告听信被告的承诺,申请撤诉。法院准许原告撤诉后,可能会有两种情况:一是被告不兑现其承诺。这时原告又不能重新起诉,只能是哑吧吃黄连。二是被告兑现其承诺,但其重新作出的具体行政行为违背法律或行政机关一贯做法。因此,与其任和解行为“陈仓暗渡”,不如“明修栈道”,修改法律,建立行政和解制度。2007年部分省市人民法院先后出台了加强行政案件和解工作的有关规定。[2]2008年1月16日最高人民法院公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。该司法解释第1条明确规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。”笔者认为,这是该司法解释最大的亮点。它不仅积极肯定了和解撤诉的意义——妥善化解行政争议,实现“案结事了”,促进“官民”和谐,更为重要的是,它为未来修改行政诉讼法建立行政和解制度预留了制度空间。
  二、协商民主的兴起:行政和解的政治理论基础
  协商民主(deliberative democracy)是20世纪90年代以来在西方政治学界兴起的一种民主理论。1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主”一词,主张公民参与而反对精英主义的宪政。协商民主强调公民的民主参与,以及公民对于公共利益的责任,通过不断地公共协商,使各方都能了解彼此的立场,拓宽彼此的心胸,进而把私利提升为公利,以弥补选举民主多数决策的制度缺陷。[3]我国现阶段多种经济成份并存所造成的利益多元化,以及民间组织迅猛发展所带来的资源社会化,为协商民主在中国从政治领域扩展到社会领域提供了现实可能性。并且在价值层面上,协商民主在很大程度上与中国传统政治文化中“和”的价值观相契合。正是源于上述政治经济社会文化背景,协商民主在20世纪90年代的中国悄然兴起。民主恳谈会、民主理财会、民情直通车、居民论坛、民主听证会等新的协商形式被引入各地民主实践之中。“民主恳谈”类型多样,其核心内容是:基层政府或农村自治组织在对公共事务做出决策前,先在干部和群众或群众代表中间,决策者与利益相关者之间,对公共事务了解不多、知识不多的人与具有处理相关问题经验和相关知识人之间,开展完全平等、自由、公开、坦诚、双向和深入的讨论,交流思想,分析利弊,论证观点,辨明事理,相互说服,形成一定共识后,再通过一定程序,由基层党组织、政府、基层人大或人民群众自己做出决定。这种以“民主恳谈”为载体的协商民主决策方式有提升政策产品质量、培养公民意识、缓和官民紧张关系、促进社会和谐等优点。
  2007年,在中国更是掀起了协商民主的热潮。2007年6月9日北京市朝阳区九仙桥危改项目交由全体居民投票;2007年6月12日国家环保总局复议决定北京市海淀区六里屯垃圾焚烧项目缓建,并明确要求当地政府、建设单位和有关部门在该项目开工建设之前,应当在更大范围内客观、全面、公开地征求公众意见;2007年12月13日、14日厦门市政府连续召开两场有关厦门海沧南部地区PX项目环境影响评价座谈会,邀请200名市民代表、市区两级人大代表和政协委员参加,征求他们对环评报告的意见和建议。公众参与、公众意见越来越成为行政机关作出决策的基础。
  党的十七大报告指出:“坚持国家一切权力属于人民,从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与,最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”“完善制约和监督机制,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”行政和解的过程,是公民民主参与的一个过程,也是相对人透过个案了解行政政策的一个过程,更是公民民主监督、让行政权力在阳光下运行的过程。因此,协商民主的发展为行政和解提供了政治理论基础。
  三、行政法的发展:行政和解的法治理论基础
  行政诉讼法不适用调解的规定是基于行政法传统观念,即行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分;无法律,即无行政。换言之,立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定,即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令,行政主体的任务就是严格按照法律指令行事,不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。在这种观念之下,行政机关被设想为一个纯粹的传送带(transmission belt),其职责是在特定案件中执行具体的立法指令。[4]“传送带”意义的行政机关是按照如下模式行使行政权力:[5]首先,行政机关给予私人制裁的决定,必须得到立法机关的授权,并且,根据禁止授予立法权原理,立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可理解的原则”,以指引行政权力的行使。其次,为了保证行政机关严格按照立法机关的指令行事,行政程序的设计就变得十分必要。并且虑及行政机关作出行政行为所依据的事实可能存在争议、公民重要的自由或财产利益可能受到威胁,听证程序成为一个普遍的要求。最后,行政机关必须严格依据在听证过程中形成的听证记录来决定行政管理事宜,必须根据可定案证据进行事实认定,而后把立法指令理性地适用于所认定的事实,并以此作出决定。行政权力行使的传统模式,不仅为司法审查提供了一个依据,而且确定了司法审查的功能—合法性审查。既然

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