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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
澳门回归的国际法探讨
【英文标题】 Research on the International Law concerning Macao's Return to China
【作者】 王玫黎【作者单位】 西南政法大学
【分类】 特别行政区基本法【中文关键词】 澳门 葡萄牙 法律地位 一国两制
【英文关键词】 Macao,Portugal ,legal position【文章编码】 1008—3455(1999)2—0008—07
【文献标识码】 A【期刊年份】 1999年
【期号】 2【页码】 8
【摘要】

澳门是通过不平等条约租借给葡萄牙的,它从未被割让而与香港不同。葡萄牙取得的只是时它的使用权而非所有权。在国际法上葡萄牙对它的占领没有任何法律根据。本文拟从澳门问题的形成以及澳门回归在国际法的层面上进行探讨,以纪念这一世纪盛事。

【英文摘要】

Macao was leased to Portugal through unequal treaty.It differs from Hong Kong in that it has never been ceded.Portugal only got its right of use but never its right of ownership.There is no legal basis in international law for Portugal’s occupation of Macao.This thesis explores the formation of the Macao problem as well as Macao’s return to China from the angle of international law in celebration of this grand occasion.

【全文】法宝引证码CLI.A.182014    
  随着21世纪的到来,我们祖国的又一颗明珠—澳门就要回到它阔别了400多年母亲的怀抱了。这是我国运用邓小平“一国两制”方针处理港澳问题取得的伟大成就,也再次宣告了和平解决国际争端应当成为当今国际关系和国际法的主流。澳门回归是继香港回归之后,中华民族发展史上的又一盛事。它标志着葡萄牙在澳门殖民统治的结束,也标志着殖民统治在中国的彻底终结,这是包括香港特别行政区同胞、澳门同胞、台湾同胞和海外华侨在内的中国人民的共同愿望。
  1984年(中英关于香港问题的联合声明)的发表,以及1997年香港的回归对于解决澳门问题是一个极为重要的表率和楷模。但澳门毕竟不同于香港,香港是通过不平等条约割让和强组给英国的,而澳门是通过不平等条约租借给葡萄牙的,它从未被割让。而且,有关澳门地位的条约早在1927年4月28日条约期满后就被国民党政府废除了的,故以后葡萄牙对它的占领已没有任何法律根据。今天,我们举国在欢庆澳门即将回归之余,对澳门的法律地位进行探讨,对于我们坚持国家固有的历史性领土主权权利,用国际法的理论捍卫国家的利益是至关重要的。
  一、澳门是葡萄牙政府用非法手段窃取的中国领土澳门自古以来就是中国的领土。在葡萄牙人抵达澳门以前,那里已有人居住,并从行政上隶属于中国广东省香山县。1553年葡萄牙通过行贿明朝官员的手段,人据澳门{1}。当时,葡萄牙人“托言舟触风涛缝裂,衣湿贡物,愿借地晾晒”{2}而在澳门租得一地,用以存放货物。1840年鸦片战争以后,葡萄牙当局曾企图乘势割占澳门,于1849年驱逐了清政府派驻澳门的地方官员,封闭海关,向当地居民征税,停止向中国交纳地租。后来又多次使用武力扩展其在澳门的占领区向清政府施加压力。从17世纪开始,葡萄牙在东方的霸权日趋衰落,许多殖民国家企图夺取澳门作为侵略中国的跳板。因此葡萄牙急于与清政府签定有关澳门地位的条约,从法律上保障其在澳利益。1849年,葡国总督照会粤督徐广缙,提出缔约要求,为清政府拒绝。1858年葡萄牙欲趁英法与中国签定《天津条约》之机打劫,但其缔约请求再遭回绝。1862年,葡方派澳门总督基马拉士来京,在法国使馆的帮助下与中国谈判。清政府答应给葡方与英法同样的在华特权,对澳门不再收租,只是要在澳门恢复官衔。而葡方却在条约的中、法文上做手脚,只字未提在澳门恢复海关问题,并规定中方在澳官员与外国驻澳领事地位相同。这无异于承认澳门的独立。1886年6月在双方欲行换约之际,清政府有所醒悟,未答应换约而使之搁浅。此后中葡条约停滞近20年。
  19世纪80年代初,俄、日、法等国掀起中国的边疆危机。中法战争中,在澳门的法国人为越南战场上的法军“代招游匪,运动火食”,并密谋向葡人购买或租借澳门以“泊船屯兵,由五门窥省”作为进犯广州的跳板。{3}而上海的葡国领事则在 1885年公然宣称:葡国与中国“未换和约,可以不过局外之例”{4},大有让法军利用澳门侵华的倾向。
  英国入深恐葡萄牙将澳门转让给法国,致使出现与香港相抗衡的法国殖民地,决定帮助葡萄牙订立占据澳门的条约。他们利用清政府需要与澳门就协助鸦片缉私和征税事宜进行交涉之机,开始插手澳门问题。清政府总理衙门派总税务司英国人赫德于1886年7月起前往澳门与澳门总督罗沙会商。8月10日赫德在未经总督衙门同意的情况下与罗沙达成《拟议条约摘要底稿》。它规定:“允葡萄牙国永远驻扎管理(澳门)”。{5}赫德谎称所签文件是罗沙单方面的建议,并努力说服总理衙门以此作为正式谈判的基础。1886年11月2日,清政府根据赫德的建议派拱北关税务司、苏格兰人金登干代表中国去里斯本同葡萄牙政府进行草约谈判。1887年3月26日,金登干代表清政府签署《中葡里斯本草约》。草约规定了4条:
  “一、定准在中国北京即议互换修好通商条约,此约内亦有一体均沾之一条。
  二、定准由中国坚允,葡国永驻,管理澳门以及属澳之地,与葡国治理他处无异。
  三、定准由葡国坚允,若未经中国首肯,则葡国永不得将澳地让与他国。
  四、定准由葡国坚允,洋药(鸦片)税征事宜应如何会同各节,凡英国在香港施办之件,则葡国在澳类推办理。”{6}
  草约签定后,赫德说:“至于我们给澳门的,对于中国不算什么,而对葡萄牙却收获甚大。”{7}葡萄牙方面为此特地赠给赫德基督十字勋章一枚。中国国内朝野舆论哗然,以两广总督张之洞为代表的许多官员极力反对缔结此条约。1887年7月,葡方全权代表罗沙来京,双方开始对条约进行正式谈判。在赫德的导演干预下、在以慈禧太后为首的卖国势力影响下,清政府派庆郡王奕劻、工部左侍郎孙毓汶为全权大臣,于12月1日签署了《中葡和好通商条约》和《中葡会议专约》,赫德代表中国政府与葡方签署了(会订洋药如何征收税厘之善后条款》。1888年4月28日中国换约大臣李鸿章与罗沙在天津互换条约。
  《会议专约》与《会定洋药如何征收税厘之善后条款》是规定澳门当局协助中国查禁鸦片走私的具体措施和办法。《中葡和通好商条约》共有54款,它使葡萄牙取得了在华的种种特权,包括片面的领事裁判权、葡方派公使进驻北京、葡人在通商口岸有居住、买卖土地、建造房屋、设立栈房、教堂等,而葡萄牙仅仅协助中国查缉走私之义务。
  二、葡萄牙取得的是租借澳门的权利,而非割让权
  《中葡和好通商条约》的第二款和第三款是有关澳门法律地位的主要规定。第二款规定:前在里斯本所订草约内,葡萄牙国永居管理澳门之第二款,大清国仍允无异;现经商定等两国派员妥为会订界址,再行特定专约,其未经定界以前,一切事宜俱依照现时情形勿动,彼此均不得有增减改变之事。第三款规定:前在里斯本所订草约内葡萄牙国允未经大清国首肯,则葡国永不得将澳门让与他国之第三款,葡国仍允无异。但对如何理解这两条却存在着分岐。有的学者认为该条约已将澳门割让与葡萄牙了的,如美国人马士就持这种观点。{8},解放前我国学者周景濂也认为:“自光绪十二年(1886年)以前,澳门在中国之地位,为葡萄牙之租借地,性质远未变更”,但缔约后“于是中国于条约上正式承认葡国占领澳门矣。”{9}这里的“占领”即是割让的含义。持这种看法的人往往从现实主义的角度看问题,从当时时现状出发,澳门确是在葡国掌握之中,但他们并未从法律角度和条约本身的意义来分析,这样正中了殖民主义的奸计,是一种形而上学的观点。
  与此相反的是,有大量的学者撰文阐述澳门仅仅是被租借而非割让的本来面目,如黄文宽认为:“就条约来作分析,中国并没有丧失对澳门的所有权。从条文的意思上看,中国不是把澳门让给了葡萄牙,葡萄牙对澳门的权利不过是民法上的所设定的“地上权”,中国允许葡萄牙人永驻管理,葡萄牙人未征得中国同意,不能转让给别国,其性质是一种“租赁权利”{10}。黄先生从国内法上作了精辟而严谨的分析,这对前一种观点是一个有力的反击,但由于这里涉及到条约的解释和理解,所以我们还得运用国际法的原理,围绕《中葡和好通商条约》进行才具说服力。
  从国际法来看,租借和割让是两个全然不同的概念。割让是指一国通过条约将自己的一部分领土让与给另一国,它是特定领土丧失的主要原因之一。而租借则是一种对主权的行使所进行的限制,它并不丧失主权的本质。租借地的地位以承租国和出租国之间的条约为根据,其中出租国保留有主权,而承租国取得的是一种管辖权利。那种把租界地当作“伪装割让”的说法,在法律上站不住脚,也不符合国际实践。{11}国际法学家菲德罗斯提出两个相区别的概念,他认为“领土最高权利”是一个国家在一个特定的领土内对在那里的人根据自己的国内法律秩序实行的一种支配,而“领土主权”是对其他国家的一项国际法权利{12}。按照他的说法,即使葡萄牙在澳门行使了一种支配权,在国际法上也并不影响中国对之拥有的领土主权。著名国际法学家奥本海指出:“割让的构成必须有转移主权的意思。取得治理权,即使是排他性的,而没有割让领土主权的意思,是不足以构成割让的。”{12}
  笔者认为《中葡和好通商条约》关于澳门的法律地位的规定属于租借有以下几点理由:
  1.条文并没有“割让”的词句,只是让葡萄牙“永居管理”。而在《南京条约》第三款规定“今大皇帝准将香港一岛给予大英国君主暨嗣后世袭王位者常远据守主掌,任便立法治理”。可见《中葡和好通商条约》并非无意这样规定,这正是租借地而割让的性质的原始证据。“中国政府坚定不一地拒绝承认葡萄牙对澳门及澳门海面主权的要求”{14};葡萄牙大臣也声称“我从未指明,也不拟指明这是割让领土”{15}。
  2.在条约的第三款中中国保留了葡萄牙如将澳门让与第三国必须经中国同意的权力,即“若未经中国政府首肯,则葡国永不得将澳地让与他国”,这是中国对澳门拥有主权的明证,而在其他割让条约中是没有这样的要求的。
  3.澳门仍享有中国内港口的待遇{16},这又是中国并未丧失在澳主权的佐证。
  我们可以这样理解:《中葡和好通商条约》对澳门的法律地位只作了“永居”这样租借的规定,即“永租”。而“永租”本身是一个有矛盾的概念,因此永租的含义是不定期的,其实,在主权归属问题上,永租与有确定期限的租借是相同的命运。
  三、《中葡和好通商条约》是不平等条约,不产生合法的后果
  按照国际法,条约是国际法主体之间根据国际法订立的规定彼此权利义务的书面协议。所以国际条约的合法性首先取决于必须符合国际法的基本原则或国际法强制规律,否则条约自始自终无效,不产生任何合法的后果。这在国际法中成为一项惯例:与普遍承认的国际法原则相冲突的义务不能成为条约的客体。1969年《维也纳条约法公约》第52条规定:“条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”第53条规定:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”第64条规定:“遇有新的一般国际法强制规律产生时,任何现有条约与该条项规律抵触者即成为无效而终止。”
  首先,该条约违反了主权平等的国际法原则。《联合国宪章》第2条规定的七项基本原则中,主权平等原则位居榜首。联合国各会员国都应享有同等的权利并承担相应的义务,每个国家都要尊重其他国家的主权和政治独立,不得加以任何侵犯。在《中葡和好通商条约》中,作为缔约双方的权利和义务是极不一致的。通过这一条约,葡萄牙向中国攫取了大量的特权包括片面的领事裁判权、片面的最惠国待遇以及对澳门的永租权;而葡萄牙仅仅履行负担中国协助中方鸦片缉私的义务这样的规定对中国这一方是极不合理显失公平的。
  其次,按照国际法,一国强迫另一国缔结的条约无效。(维也纳条约法公约)第51条规定:“一国同意承受条约拘束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得者,应无法律效果。”从缔约过程来看,该条约是英法等列强强迫和干涉中国的产物,也是葡萄牙趁人之危间接强迫的结果,应当使该条约归于无效。
  从表面来看,当时的中葡之间并未发生战争,但实际情况是:当时的清政府正面临西方列强掀起的边疆危机,大国直接由武力获取利益,而小国则“利用机会向中国榨取,它们有大国的支持”。{17}葡萄牙虽然国势已衰,但仍属于殖民者的行列;而清政府是腐朽封建王朝,备受凌辱,任人宰割。尤其清政府担心中法战争更会使澳门落人更具侵略性的法国手里,虽然葡萄牙没有直接对中国进行战争的威胁,但间接的强迫威胁确实是存在的,强迫的因素绝对是不可忽略的。在此基础上达成的协议从根本上违反当事国中国的自由同意,是不可能有任何平等的。


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}葡人记载则迟一年.见介子.葡萄牙侵占澳门史料(M)上海上海人民出版社.1984.10.

{2}刘培华.近代中外关系史上册(M).北京.北京大学出版社.1996.19.

{3}季南著.许步曾译.英国对华外交(M).北京.商务印书馆,1984.133.

{4}清季外交史料(M).73卷.26.

{5}中国近代经济史资料丛刊编委会主编.中国海关与中葡里斯本草约(M).北京.中华书局.1983.79.

{6}王铁崖.中外旧约章汇编第一册(M).北京.三联书店.1957.505—506.

{7}中国近代经济中资料丛刊编委会主编.中国海关与中葡里斯本草约(M).北京.中华书局.1983.79—80.

{8}马士著.张文译.中华帝国对外关系史第二卷(M).北京.三联书店.1957.429.

{9}周景濂.中葡外交史(M).北京.商务印务馆.1991.169—170.

{10}黄文宽.澳门史钩沉(M).澳门.澳门星光出版社.1987.34—35.

{11}王铁崖.王铁崖文选(C).北京.中国政法大学出版社.1987.3.368.

{12}阿·菲德罗斯等著,李浩培译.国际法(上)(M).北京.商务印书馆.1981.323.

{13}詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法第一卷第二分册(M),北京.中国大百科全书出版社.1998.71.

{14}马士著.张文译.中华帝国对外关系史第二卷(M).北京.三联书店.1957.428.

{15}中国近代经济史资料丛刊编委会主编.中国海关与中节里斯本草约(M).北京.中华书局.1983.79.来自北大法宝

{16}黄启臣,郑炜明.澳门经济四百年(M).澳门.澳门基金会.1994.113.

{17}王铁崖.王铁崖文选(C).北京.中国政法大学出版社.1993.368.

{18}中国近代经济史资料丛刊编委会主编中国海关与中葡里斯本草约(M).中华书局.1983.92.

{19}迈尔斯.中外条约(M).(W·F·Mayers:Treaties Between the Empire of Chain and Foreign Powers Shanghai,1902,4th Edituon).157.

{20}李浩培.条约法概论(M).法律出版社.1987.264.

{21}赵佳楹.中国近代外交史(M).山西.山西高校联合出版社.1994.355.

{22}黄启臣,郑炜明.澳门经济四百年(M).澳门.澳门基金会.1994.114.

{23}阿·菲德罗斯等著,李浩培译.国际法(上)(M).北京.商务印书馆.1981.105—106.

{24}周经生.国际法(下册)(M).北京.商务印书馆.1976.674.

{25}国际法院报告(J).1973.渔业管辖权案等36段.

{26}Brierly,The Law of Nations ,3rd.ed,1942,pp.6—7;Kleffins,Sovereignty in International law,Hague Academy,Recueil des,cours,1953(I).54—56.

{27}周鲠生.国际法(上册)(M).北京商务印书馆1976.76.

{28}赵理海.当代国际法问题(M).北京.中国法制出版社1993.70.

{29}王启人.九九归一“一国两制”(N).北京.人民日报.1996.12.9.海外版.

{30}转引自姜秉正.澳门问题始末(M).北京.法律出版社.1992.245—246.

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