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【期刊名称】 《现代法学》
法官法律知识的本源与确证
【副标题】 以法官的实践理性为视角
【英文标题】 Cognition and Justification of Judge’s Legal Knowledge:Based on Judge’s Pragmatic Rationality
【作者】 王申【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法院【中文关键词】 实践理性;法官;法律认知;知识确证
【英文关键词】 pragmatic rationality;judge;judicial notice;justification of knowledge
【文章编码】 1001-2397(2012)02-0021-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 21
【摘要】 法律作为一门独立的体系知识而与其他知识区别开来是人类社会分工及知识分化的必然结果。法律知识具有其内在价值,对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的。法官的知识就是对于正义等理念的沉思。法官必须具有将抽象的法律规范同特殊的个案事件联系起来的司法技巧与方法。法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官的司法实践必须以法律知识为前提。法官既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。确认法律具有普遍的适用性,法官应该理性地思考,在现代法律规范中,所有的规定都应该与人类理性的基本价值、人类行为的实践合理性等基本要求相一致。确认法律必须体现自治的原则。法官要力求达到掌握最完全的法律知识,力求达到最高层次的法的确定性追求。
【英文摘要】 As an independent branch of knowledge,law’s differentiation from other knowledge is an inevi-table result of division of labor and differentiation of knowledge in human society. Legal knowledge,with its in-trinsic value,is deemed an indispensable professional element for judges. A judge’s intelligence is equal to consideration of philosophical conceptions such as justice. He must have judicial techniques and methodology to connect abstract legal norms with special cases. A judge is required to have a good command of legal doctrines and statutes and practice law based on legal knowledge,presenting the features of both legal knowledge and ju-dicial activity. He should think rationally,knowing the universal applicability of law and the necessity that all requirements within the ambit of modern legal norms should meet the demand of basic value of man’s rationali-ty and reasonability of man’s activity. While knowing law must reflect the principle of autonomy,a judge is re-quired to improve his legal knowledge and strive at his best to pursue the maximum certainty of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1160516    
  
  “知识源于我们身处(in)世界的方式,而非出脱(out)世界之外的方式”{1}。人们“意识的任何状态其实都是知识,因为知识使我们意识到某些东西;感受也是知识,因为感受总是不可思议地涉及我们自己;意志也一样,因为意志独立于我们自己的某些活动……。”{1}29因此,知识是理性活动的产物,它是用来指挥我们的行为的;或者说知识的价值全在它的实际应用。著名社会学家、哈佛大学教授丹尼尔·贝尔曾说,“一个社会的创伤,就是指不能掌握人们所需要的全部知识。”{2}对于一个司法资源并不充分的领域来说,加强对法官知识获取能力的研究是非常重要的。如果法官缺乏获取知识的能力,就没有办法进行外部新知识的消化、转化和利用。因此,在法官实践理性的运作中,对知识的认知是我们建构现代司法制度的重要途径。那么我们的法官应当拥有怎样的知识结构呢?拥有这些知识的法官能够为社会提供地道的法律产品吗?这些问题表面上看,其背后所隐藏的是一个“知识”与“社会”的关系问题,但刨根问底,更深层次的其实是“知识”与“生存”的关系问题。
  一、法官的法律知识源于社会之所需
  “传统的知识论是从个体的角度来研究知识:这种知识追求是与实在相符合的、确定无误的整理性知识。这种知识的‘目的在于去掉一切个人的因素,说出人类集体智慧的发现’,与个人的目的、意志、兴趣无关”{3}。而我们选择知识的前提是已有知识的存在。“在科学领域,知识可以产生力量,而对于法律,自19世纪起,(国家)力量将产生(专业的)知识。这也解释了为什么法律实证主义主张法律的实际运作能力—它与关于社会秩序的社会变革的知识并不匹配—仍然借助于刚刚出现的社会科学而得以发展。这种不匹配其实是现代国家法律文化所特有的。从法律实证主义到自创生性,这些意识形态的假设总是认为:法律应该将关于社会的社会科学知识作为不相关的东西而不予理睬。按照这种观点,基于这种不理睬,法律应该建立一种关于它本身的认识论主张。……法律的认识论主张是派生性的,以及实际上建基于科学知识在有关社会问题上的不足”{4}。
  法律源于社会之所需要,“社会问题”这个词出自于法国,是从七月王朝开始普遍使用的,当时激进派、作家、记者开始抨击工厂中对工人的剥削,要求改革,改善工人阶级的命运。[1]显然,法律知识的理论条件就是从属于法律世界中的社会问题,并且在某种意义上,法律知识必须从社会问题中演绎出来。由于一个地方的政治、经济、文化等社会问题对法官的司法会产生很大的影响。因此,法律被认为是一种地方性知识。所谓“地方性知识”,即“有关特定时空之情势的那种知识”,有时也称之为“分散的知识”。在《科学的反革命》一书中,哈耶克曾指出,地方性知识就是“分散于不同的人中间、经常彼此不一致甚至相互冲突的观念”。总体来讲,地方性知识是一种与客观知识、普遍知识、确定知识、言传知识和权威知识相对立的知识形态,它具有个体性、默会性、实践性、有限性和不确定性。[2]在法官的法律知识体系中,地方性知识占据着重要的地位。但是,不可否认,这种概念化的地方性知识决定了法官的司法审判经验、知识和技能也带有鲜明的地域性和个人化色彩,具有一定的局限性。
  当然,司法权的运作追求的是对整个社会发展的关注,而不仅仅是局限于地方性视野和个性化知识。而且,人类创设了司法制度,提出了法官所要求的法律认知能力是一种具有客观性、普遍性、确定性的知识形态。法官除了一般的地方性知识外,还必须具备有关于法律世界极为丰富的知识,并且能够运用这些知识来思考、处置争议纠纷,法官对一般案件事实的分析,并非是建立在对事实进行直接观察的基础上,而是通过科学分析及推理技术而获得的事后知识。这些知识在法官的日常生活中发挥作用,而且帮助他们在完善法治建设方面取得重要成就。因此,法律知识的概念就是法官共有的内心强制力,它与法律世界的规范相联系,也和运用这些知识的法官相联系。作为法官知识的源头和根源:一是已经形成通识的法学知识体系,二是当下的社会生活实践。司法的本质在于实践的理性,法官无论是离开现有的法学知识体系抑或是脱离当下的社会生活的实践,其法律认知就没有起点,他对社会的认知就不是具体的而是抽象的东西。
  对于法官来说,法律知识本身就是一个自为的目的,法官自己就是法律知识的存在者。法学知识反映了法律人对法律事实、法律关系的认知、信念以及价值判断。“如果说职业有值得夸耀之处的话,那就是能代表这些职业的人应当拥有一定才智或专业技能。法律职业也是如此”{5},法律知识有其目的,它旨在帮助法官在这个审判世界中生存。因此,法官选择知识的依据是自身职业的需要。而合乎理性的法官认知包括在审判中所涉及的裁判过程。因为“实践理性是关于实践主体应如何行动、实践客体应当被改造成什么样子的主观指向性,它提供安排和改变事物的蓝图,着眼于主体自身需要,以合目的为标准”{6}。古希腊哲学家苏格拉底有两句传诸于世的名言:“认识你自己”和“知识即美德”。苏格拉底从“知识即美德”的意义上创立了伦理哲学传统,而其基本原则是“认识你自己”。[3]认识你自己就是回到内心,客观真理及自然法则存在于人的心中。法官对真理的追求必须通过认识自己来达到,而认识自己就必须关心自己的灵魂或理智。如此,法官方能明辨是非,知晓善恶,这其实就是法官的“美德”。司法理性给予法官以“至善”的道德标准,其基础观念是:善是民众向往或喜欢的任何事情;相应地,司法机构应以此目标理念来设置,从而使社会中个体的快乐总量最大化。当外部权威动摇时,这个内在标准仍然屹立着。
  苏格拉底透过“美德就是知识这一命题,它也揭示了存在着诸如善、美及正义之类的可以认知的客观的价值世界。……据此,知识就意味着对于正义之类理念的沉思。它认为daimonion(即良知),及其声音就是这些终极价值及神圣地建立起来的世界秩序的反映和证据”{7}。“知识的价值问题在知识论中的地位相当重要,因为人的活动是有目的取向的,目的决定手段。在知识确证中,知识的价值是目的,知识确证是手段,价值引导确证,确证围绕价值展开,有什么样的价值观就有什么样的确证观”。{3}6。苏格拉底对于自然法理念的重要意义也在于此。然而,我们知道,法官的知识是对事实和思想的一套系统的阐述所提出的合理性判断或经验的结果,它是由法学知识、法律方法、法律思想、法治理念和精神所组成。法官的知识建立在经验的基础之上,所以法官的知识同他的认识能力密切相联,法官对法律知识的不同认识形成了各种各样的法律知识观。法官知识最初只是从学校被动地收纳,是外在加诸他而形成的;也就是说,法官面对这些知识并没有自主性。此时,或者说是知识占据法官,而不是法官拥有知识,直到法官在经过不断与反复的司法实践后,才使自己与知识的界限逐渐清晰。经验与能力使法官与知识融合在一起。所以,柏拉图也认为,一切工作都要以知识为基础,治理国家更是如此{8}。显然,如果要解决社会纷争,把握事实真相,就一定要获得丰富的法律知识。法官对法律知识全面系统的了解和掌握是其他任何人都是无法比拟的。那么对于法官来说,什么类型的知识是最重要的:是对具体案件事实的描述说明,是根据法的基本规律作出的演绎解释,还是对法律现象所具有的意义的理解呢?这种知识是关于什么的:孤立的案件事件、“事物的客观规律”、“法律的发展运动规律”还是“有意义的法律符号”?所有这些问题,我们今天似乎并没有令人信服的答案。“司法的‘愚蠢低能’(imbecility)标志着人们无力以建设性的方式紧紧保卫住自己的经验,无法运用经验来创造更美好的社会秩序;它揭示出这种认识论上的彻底失败造成的极为严重的实际后果”{9}。
  人类经验是如此的难以领会,致使我们必须采取理性主义的立场来理解。我们认为,“若要分析理性的认识能力,首先需要找到一个合适的入手之处。对于康德来说,这个入手之处就是知识。知识的基本单位不是概念而是判断,因为单纯的概念不构成知识。所以我们从判断入手来分析知识”{8}298。在某种意义上,法学的发展是“线性的”知识积累过程,法官对法律知识的积累有其自身的价值要求,只是这种要求不仅仅对司法的独立性有相当的亲和力,它也必然会成为政治等其它思维的敌对者。认为法官知识积累有其自身价值的学说也反映了一种思想,即不承认政治对司法的领导与指挥,亦即反对司法是政治行政的一部分。因此,法官要努力追求法律认知水平的提高,而不能比谁的行政职位高,话语权强。我们的社会要把法官的威信建立在法官的法律素质与认知水平的提高上。法官的法律认知水平高,其权威就高;法律认知水平低,其权威就低。如果法院领导法律认知水平低,又要指导判案,那就会使司法不公。
  撇开行政技术因素不谈,法官所有权力和地位都要依赖于法律知识,而所有这些法律知识都传达着并拥有它自己的法律世界,它存在于法律系统之中。法官知识是一种具有两重性特征的知识:首先,法官的知识从广义上而言,是通过长期的法律学习和法律专业实践训练而获得的“技术性”专业知识。专业知识的结构和法官最初获得的学术学科的结果有所不同。法律学科的知识是根据逻辑理性(从总体到具体)的原则组织而成,法官注重的是法律体系,它所具备的知识是根据实际情况和原则所组织起来的(从标准到具体)。法官关心的是法律的应用,对他来讲难办的案件是指那些他不会经常碰到的事情。[4]也正是这种特殊的技艺与方法,才成就了法律职业共同体这一特殊职业群体。由于法律与事实间不可避免地存在紧张关系,法官只有拥有适当的方法与技巧,才能有效弥合两者间的缝隙,将纸面的文字转化为活生生的现实秩序。
  其次,法官必须要精通法学领域内的相关法律、法规的理论修养。法官理论知识必须和条件的真实性相联系、同特殊的有效性相联系(如法律裁决);只有在对特殊的案例有所帮助时,法官理论知识才有意义。[5]因此“一名法官应有法律研究的技能并获得他人的协助或有资源进行法律研究”{10}。法的理论资源能够保证法官怎么做是对或不对,而具体的法律会告诉法官应该怎么去判断、处理他所面对的纠纷。把想象力从法官知识的官能中排除出去,看来像是一个完全公正的预防措施。
  但是,专业的法律知识并不是法官权力的所有基础。除此之外,法官还必须拥有从事其职务所具有的信息,这种信息只能通过法院系统而获得,而它对于法官的具体裁判来说具有决定性的作用。在我国,法官其实用不着非要了解中国法律的制度历史,我们的法官只要掌握改革开放以来30年的法律知识就足以应付其所面对的司法实践。如果这样来看,毫无疑问,年轻法官拥有的知识一定比老一辈法官的知识多得多;但毋庸置疑,经验是知识的综合运用,年轻法官的经验一定不及老一辈的法官,这便印证了康德的“认识世界与拥有世界在意义上是相距甚远的,因为前者只能理解他所旁观到的过程,后者却能够参与了这一过程。”{11}由此可见,法官能够参与司法审判,不仅根据那些已经通过抽象个别而获得的法律概念,更重要的是他们必须拥有法律知识,用经验来把握疑难个案复杂事实的显现形式。但是,法律概念为此提供了一种知识,这种知识经得住从方法论上求证它是如何形成的。
  二、法律知识是法官司法实践的前提
  知识属于认知的范畴,知识的普遍性必然来源于理性,是建立在天赋观念基础上的理性演绎的结果,而理性能力是以精神实体为基础的。“用简单而通俗的话来说,理性以及它所支配的世界,它们的特点是什么呢?理性是绝对普遍意义的。它是潜在于人的一种普遍官能的化身,即使在很多场合它不能被运用。理性主义多多少少正确地总结出了理性的认知方式,它要求一切概念都要遵守重视证据的同样规则,而且臣服于理性的证据。”{12}但是,法官的理性并不是像笛卡尔所希望的那样是脱离俗世的根源,而是有其独特性的根源的。法官拥有着自己的知识和道德能力:法官既站立在时代之巅,也站立在了人类文明之巅,他拥有令一般人惊讶的丰富知识,其中除法律之外还涉及自然科学、哲学、公共事件及宗教等问题;同时,法官的职业还赋予其一种司法裁判的正义感,这使其在判断事物是否正义并说明其理由的过程中获得了一种能力。
  显然,法官的司法实践是在充分掌握法律知识的条件下进行的,也就是说,没有法律知识作前提,就谈不上法官的司法实践。然而,一名法官所需的知识并非是纯粹理性的—甚至不是以理性为主导的。它是一种审慎的知识,是法官从审判事务的长期实践中获得的,而不是坐在书桌旁冥思苦想出来的。即使是法律,在法官看来,法律不是抽象的规定和原则的总和,而是在处理特定问题是如何应用那些规定和原则的程序。[6]我们运用有限的法律来解决无限的社会问题,必须依赖于规则背后强大的理念和首要原则,运用司法的技巧和方法。因此,法官必须重视纠纷解决的背景知识,加强民俗习惯与法律知识的融合。法官在对知识的判断中,首先要把首要原则从知识结构中区分出来。所谓首要原则,一般是以理念、公理的形式出现。这种区分是有好处的,因为首要原则是任何学科构造的奠基基础,不管什么事物,如果没有基础的支撑,就不可能有稳定性。在法官的理性信念中,得到法官信任的事物要么是首要原则,要么是从首要原则演绎出来的。
  从我国的司法审判来看,特别是基层法院的法官往往是从经验中获取他所需要的知识,他们往往通过与同事,特别是年长的同事进行讨论和交流来获得内心的确信,进而对这种知识作出选择,作出判断。这些知识包括了法官的经验与智慧,就是我们一般所说的“常识”。常识在更多的时候是表现为一种经验理性,常识与经验相通,没有人类的日常生活经验,就不可能有任何的常识。英国学者阿蒂亚就曾指出:“所有的常识都是切身的体验。我们都是通过切身体验来观察这个世界”。{13}如其它一般的知识一样,常识是法官知识构成的一部分。无论是在法庭审判中的各个阶段,法官、律师、当事人都会通过各种形式将常识带入法庭。在审判实践中,虽然法官已经具备了法律思维的要素,但仍然还需要社会基本常识的辅助。法官只有掌握了常识才能进一步展开其逻辑的推理,运用常识进行推理是法官在法律推理中常用的经验方法之一。当然,法官对于常识必须有一个清醒的认识和了解:常识可以帮助法官更好地行使其审判功能,但也会使某些法官沦陷于缺乏洞察和想象的状态中。比如,在实践中,法官通过常识推理来进行法律论证的情形非常普遍,若没有经验常识的支撑,法官对事实的认定就会陷入“八股式”地搬照先前经验的境地,从而远离法律的精神。
  司法权威则要求法官要能够在审判事务中不依靠他人的指导(判而不审、审而不判)、自信妥善地使用他/她自己的知性。在康德的哲学话语中,知性相当于近代认论意义上的“理性”。人类的认识是从感观开始而进到知性,最后结束于理性。[7]法官的知性需要培育。法官权力的任何运用,法官思想的一切修正,法官知识的所有改进,法官能力的真切完善,都是司法实践的环境与法律知识结合起来的结果。没有这样的结合,法官的法律感知就没有真实性,在他的司法判断中就没有公正性,在他的法律思辨中就缺乏逻辑性;由此,法官的司法理念也就得不到完善。目前我们的司法实践与我们对法官的要求还相差很远,当然,经过多年的司法改革的实践,我们也已见到明确的改革趋势的迹象显示:在中国法官面前展开的是一片可供他们朝此方向自由努力的领域。
  法官只跟真理和正义以及为真理和正义做出的行动有关,从这个意义上说,法官不仅是一名裁判者,更是一名“理念人(man of ideas)”(刘易斯·科塞语)。在他们的行为背后隐含着某种超越现实物质性功利的东西,具体讲就是公平和正义,法官的自觉行为在司法王国中已经创造了奇迹,因为有了法官,我们可以平静地面对社会中任何的纷争,其中包括政治纷争;若没有司法审判机构的设置,那么司法就可能替代成为复仇的工具。理性的司法制度向我们显示了千百年来人类社会发展与演变的过程。所以,从表面上看,法官自觉行为的背后隐藏着的似乎只是一个“知识”与“社会”的问题,但刨根到底,更深层次的其实是“知识”与“生存”的关系问题。[8]
  法官知性的根本作用就是把司法审判过程中出现的不同表象综合在一起,并把他们之中的杂多放在一个法律知识(活动)中的作用,并最终将这些杂多综合成表象以形成司法审判中法官认识客体的对象。在这里,我们有必要把审判对象与审判客体区分开来。所谓对象(object)在西语中源自拉丁文Objectum,意为“‘迎面丢来之物’,原指某物对某人的关系。最广义的对象是一个主体的意识行动所指向的一切,或者一种官能,一种持久的心理态度或习惯,以及一门学问所能指向的一切。”{14}而所谓客体指的是客观存在的物,但不是任何客观存在的物都是客体,客体是人类认识和实践活动所指向的对象,即可能成为现实的客体,并不是潜在的客体。[9]在法官看来,在整个诉讼程序的演进过程中,“案件事实”是“放在第一位的事物”{15}。因此,审判重视主体与客体之间的关系,把客体看成是外在于人的,主体凭借认识客体以征服客体,使客体为我所用。这里的“主体”不仅包括原告、被告,更重要的是法官。[10]这里的“客体”就是指诉讼主体实施诉讼行为进行诉讼活动所指向的案件事实,也可以说,审判客体就是导致案件发生的那些纠纷。为了维护诉讼当事人的主体性地位,我们应当避免将当事人作为审判客体对待。审判中的主客体关系构成了司法诉讼的支柱。在司法审判中,法官首先面对的是审判主体,没有审判主体就不可能形成审判客体,审判客体是争议事实的外在呈现方式,法律争议的事实呈现给法官的东西才叫审判客体。也就是说,对法官而言,审判客体是审判活动发生的前提。但是,具有法律规定性的审判客体却是法官知性作用于表象的结果,也就是说,对法官来说,审判客体恰恰是不同表象得以形成的前提。如此来说,没有法官主观能动性,法官的判断力就无法产生,而所有这些能动性都根源于法官的统觉(自我意识)。这说明,法官的任何经验都不是对审判客体消极的反映,而已是主体能动的结果了。由此,最高人民法院院长王胜俊同志提出“能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”{16},是有其现实意义的。
  法律知识,不论是作为日常语言词汇—即把它当作法律常识来理解,还是作为一个严肃的法学概念—法律知识—来理解,它都可能是作为一般人的法官最容易接触到的,因为“法官每天处理的都是活生生的社会纠纷。法官必须能够有足够的生活常识与经验来分析评估相关事实,能够恰当地理解这些事实对当事人及对相关共同体的人来说意味着什么。”{17}社会生活规定着法理发展目标的合目的过程,因此,法官距离常识更近。法官没有权利轻视常识的信念,如果法官轻视了常识,那只能表明他所思考的真正目的是毫无意义的。“事实上,与措辞严谨华丽无比的法律书籍和判例汇编相比,常识的作用不容替代。曾经有人这么说过:‘法律就是经过立法机关修饰的生活常识’!法官在作出司法裁判的时候,如果他经常扪心自问:我的判决是否符合生活常识?我想这样就一定不至于错得离谱。已故的亚利桑纳洲最高法院首席大法官尤德尔在书中曾经这么说到。如果你不通晓众多的法律,也许你还能勉强当法官,但如果你没有常识,你将难以立足”{18}。因此,“作为一名法官意味着既要运用法律也要利用常识去解决那些看似无法解决的问题。意味着在庭审中不是像律师那样运用你的法律和职业技能。意味着任何时候都必须主持正义。”{19}这样,法官作为司法的实践者距离法律常识比其他的人更近。因为,法官同时一身兼二任:既是法律知识系统,同时也是司法行动系统。所以,我们对法官知识既可以理解为一种表达规范的语句和解释规范的文本,也可以理解为一种建制,也就是说理解为诸行动规则的复合体。[11]
  在法律中,能够体现法律知识系统只是关涉实践与理论需要的特定知识关系。可以说,作为法学中的任何实践问题都有可能直接或间接地涉及到法律知识的问题。法官的知识建立在系统的规范和制度之上,法官运用法律知识的动机和价值取向在作为行动系统的法律当中是相互交叉的。法官知识命题围绕其审判活动而展开。审判追求的是独立而非服从,而法官独立的根本是知识与认知上的独立。“知识就是权力”,欧洲人认为,谁在知识论问题上解决了这个问题,谁就会成为这个问题的主人。[12]因此,“法官判决的知识基础问题,乃是进行具体裁判的法律推理所必须解决的问题。换言之,法官在作出判决的过程中,必然会提出也必须解决其判决的知识基础的问题,才能进行具体的判决。然而,问题的关键在于,如何考察法官判决的知识基础和知识谱系呢?”{20}由于“我论证的中心是这样一个理念,即所有的知识形态都是局部的、地方性的。它们是语境化的,并因而受到它们之所以是认识论‘意识’的社会关系群的限制”{4}486。既然,我们的知识不可能独立存在于社会的生活需要之外,因此,为了社会的生存,知识必须要与社会生产和生活方式紧密相连。显然“有关社会生活的丰富经验与常识,也是法官能够洞察事实,确认相关证言、证物、证人的可靠性,形成有效证据链条,得出相关事实结论的必要条件。”{17}290也就是说,法官的知识是以当下的社会为前提的;法官知识与当下社会的同一性也不是为它本身而存在。它所能达到的真理因此同样是有限的真理,而不是概念无限的真理。
  三、法官法律知识的理性确证
  人类有着关于法律世界的极为丰富的知识,这些知识不仅帮助我们在管理社会生活中发挥作用,而且帮助我们在日常生活中发挥作用。现代司法极其看重法官认知所具有的重要意义,我们所追求的是理解从日常生活到崇高法治事业中合乎理性的思考。我们想

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【注释】                                                                                                     
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