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【期刊名称】 《法律适用》
以他人物抵债之给付行为的善意取得适用
【副标题】 以履行法定损害赔偿债务为视角【作者】 李文涛
【作者单位】 中国劳动关系学院法学院{副教授},中国人民大学民商事法律科学研究中心{兼职研究人员}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 履行债务;给付行为;以物偿债;善意取得
【期刊年份】 2019年【期号】 13
【页码】 60
【摘要】 一般认为,善意取得之规范意旨在于保护交易安全。但是,履行法定损害赔偿债务之给付行为如系无权处分他人之物的处分行为,在满足善意取得构成要件时,债权人对该物之所有权可适用善意取得。善意取得的前提是处分行为,与其履行或所涉及债务之类型无关。善意取得之规范意旨可适用于填补受害人损害,保护受害人利益,由此助力法定债务目的之实现。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270076    
  
  一般认为,善意取得的主旨在于保护交易安全,即在交易关系中,无处分权人处分他人之物,善意取得人基于有效的交易合同关系支付了合理对价且完成了物权之变动(交付或登记),其可依法善意取得该物之所有权。但是,从善意取得的基本构成要件来看,其核心的前提要件是处分行为,针对的是他人之物的无权处分,而与该处分所履行的债务关系类型并无直接关联。[1]由此出发,基于各种类型债务关系对他人之物的无权处分,在符合善意取得构成要件时,都可依法适用善意取得,而不仅仅局限于民事交易关系。我国《物权法》第106条规定了善意取得制度,[2]该条款具体规定了善意取得的构成要件,但没有限制善意取得适用的具体债务关系类型。因此,在各种债务履行过程中,履行中的给付行为如系无权处分他人之物的处分行为,都有适用善意取得之可能。由此引发的问题是,善意取得之规范主旨不仅仅局限于交易安全之保护,还可以适用于受害人损害赔偿利益的保护。
  一、履行债务之给付行为的理论基础
  (一)履行理论阐析
  早在2000多年前就开始了关于履行理论的论述,该理论的发展如同法律科学一样古老。在履行概念发展的早期,存在着古罗马法上的合同理论,后又出现了古典罗马时代的实质履行概念,从公元前300年开始,履行被视为一种事实的给付效果。比较典型的履行学说和理论包括:合同说、限制合同说、目的约定说、单方法律行为说、目的给付效力说、事实给付效力说等等。
  1.合同说。合同说认为,履行合同是独立的合同,履行是主观要件和客观要件的结合。[3]合同说主张,履行系债权人和债务人的履行合同,需要双方当事人就履行达成合意,订立履行合同。1903年佩德·克莱(PeterKlein)在其博士论文中阐释了合同理论,之后很多学者发表相似的观点。[4]该学说是早期的代表学说,现在其已经被主流学说抛弃。
  2.限制合同说。限制合同说从纯粹的事实给付效力出发,结合履行的法律行为性质,区分事实行为的履行和通过法律行为的履行。[5]该理论认为,给付如在事实上足以发生效力,法律行为意义上的给付行为和受领意思基于给付的性质是不需要的,如服务合同、承揽合同,尤其是不作为义务的履行。[6]该理论以恩纳萨苏斯(Enneccems)和雷曼(Lehmann)为代表。
  3.目的约定说。目的约定说认为,履行的主要要素不是消灭合同,而仅仅是当事人具有法律行为意义的关于给付目的之合意。[7]该理论认为,债的履行至少需要有一个目的约定,要存在关于给付目的的合意。该合意不是债权免除合同,其并不是指向履行效力,而仅仅是当事人具有法律行为意义的关于给付目的之合意。没有该有效目的约定,债务清偿不能实现。该理论以艾曼(Ehmarm)和怀特瑙尔(Weitnauer)为代表,艾曼甚至将履行视为带有目的约定的事实合同,[8]霍特黑尔(Rother)持相似的观点,确实需要这样一个归属合同,将中性的给付行为归属到债务清偿领域。[9]
  4.单方法律行为说。该学说认为,履行不需要考虑债权人的意思,而是由债务人意思决定。但该履行的法律行为性质阻止了无行为能力当事人的履行。[10]该理论早期以赫尔曼·鲍尔为代表(Hermann Bauer)。[11]
  5.事实给付效力说。1906年凯希曼(Kretschmer)在其一篇法律历史论文中重新发现了罗马法末期著名的履行理论,即履行是一种纯粹的债务实现。4年后,古斯塔夫·波曼(Gustav Boehmer)进一步发展了该观点。履行在债务关系的效果发生后得到实现,而不需要债务人的意思。[12]拉伦茨进一步发展了凯希曼和波曼的理论,将其发展为所谓的事实给付效力理论,即债务人在给付时不需要作出表示,给付的履行效力与当事人的意思无关,尽管一般而言,债务人为某一特定目的履行。履行仅仅是因效果发生而出现的事实效力,不是意思表示,债务人的行为能力无需考虑。布罗梅耶尔(Blomeyer)和拉伦茨为保护未成年人还发展了受领资格的概念。该理论解释了无意识的履行,融合了事实给付和不作为给付,统一了给付的概念,为不具有完全行为能力的当事人提供了履行的可能。[13]
  6.目的给付效力说。履行学说的最新发展是目的给付效力说。其融合了目的约定理论和事实给付效力理论优点。[14]该理论教义学的基本骨架源于波尔特辛(Beuthien),其概念由赛波特(Seibert)发展而来,[15]以格恩胡伯(Gernhuber)为代表,其主张,履行不存在合同,不存在当时关于给付效力的目的的约定,而仅仅是给付人关于给付目的的单方给付决定,该给付决定并不是旨在产生履行效力的法律效果,而仅仅具有体系化的功能,仅仅是类似于法律行为的行为,在履行债务时,需要给付人做出该表示。[16]该学说还主张,债务履行通过债务人的给付目的决定才能将其债务人的给付归属于债务的履行。债务人的单方清偿决定,并没有被目前的主流学说质疑。不当得利法上目的决定之需要加强了最终给付效力说的论证。而且目前主流的事实给付效力说也承认,给付需要通过债务人的意思与一个确定的债务建立联系。[17]目的给付效力说综合了履行的主观和客观要素,明确了单方法律行为意义上之目的设定,在教义学上更加简化,在结果上更加统一。[18]
  以法律行为为标准,履行理论有双方法律行为、单方法律行为、非法律行为三种主要的观点。[19]以主观要素为标准,可以将履行理论分为主观履行理论和客观履行理论。客观履行理论以事实给付效力说为代表,主观履行理论以合同说、限制合同说为代表。以单方意思和双方意思为标准,主观履行理论可以区分以双方意思为基础的履行理论,包括合同说、限制合同说、目的约定说;以及以单方意思为基础的单方法律行为说、目的给付效力说。每一种履行理论都有其或大或小的适用领域,其正确都是相对的,在其适用领域必然包含着错误。[20]各种学说虽然观点各异,但殊途同归,其所得出的结论是完全一致的,即履行导致债务关系消灭,因为债务人给付发生了清偿债务的效力。[21]总而言之,关于履行理论的争论主要需要解决两个基本问题,首先是所有理论都必须尝试解决在履行框架内的类型化问题,以及针对债务关系的消灭提出标准。其次,需要回答非完全行为能力当事人是否能从事履行行为。履行理论的构建不能针对简单的案例,而是需要针对不同的案例类型,能在尽可能的最大范围内,对各种特殊履行行为,包括不作为履行、第三人给付或者债务人对同一个债权人负担多个债权,无一例外地作出解释和说明,[22]这对提炼出一般的履行理论提出了挑战。
  (二)履行中的给付行为
  债的基本内容是债务人的行为。债的履行理论分析首先应当区分债的成立和债的履行两个环节。债的成立针对的是债务关系的产生,即产生债权人请求债务人为或不为一定行为的债权债务关系。债的履行则是债务关系的实现,核心是债务人为或不为一定行为。债的履行,即债务人的行为应当依据该行为涉及具体法律规则来处理,以充分实现债的目的。债务人的给付行为多种多样,具有完全不同的性质,[23]因此,在法教义学上,首先应当区分给付行为和履行。[24]履行包括各种类型的给付行为,而各种类型之给付行为应当适用其所属的特殊法律规则。
  债的履行一般是指债务人为或不为一定行为,该行为包括法律行为,也包括非法律行为(事实行为)。[25]如果债务人的行为涉及非法律行为,则针对该给付行为,不需要考虑债务人的意思表示,若债务人按约完成该给付行为,则可以发生履行的法律效果。如承揽人的工作完成时,其给付义务履行完毕,而不需要债权人知悉,也不存在履行合同或者关于给付目的的约定。在转账支付金钱债务时,当债务人将确定的款项汇入债权人的帐户时,债务即履行完毕。而债权人是否知悉该帐户的情况,不必考虑。[26]
  另一方面,如果债务人的行为涉及法律行为,则需要适用该法律行为涉及的特殊规则。如给付行为涉及物权行为和物权变动,则须适用物权法;如给付行为涉及股权变动,则须适用公司法、证券法;如给付行为涉及知识产权变动,则须适用知识产权法。事实给付效力理论指出,有时法律行为意义上的行为对于实现履行行为的效力是必须的,如所有权转让的合意,此时给付行为在主观层面上是法律行为。[27]在法定损害赔偿债务履行过程中,债务人履行债务的给付行为如果系法律行为,则需要适用该法律行为涉及的特殊规则。进而言之,如果其涉及对物的处分行为,则需要适用物权法的相关规则,而如果其涉及无权处分,则存在善意取得适用的空间。
  (三)给付行为与债务关系的链接
  显然,债的履行之核心债务人从事的具体给付行为,并应当适用该具体行为涉及的特殊法律规则。但争议的问题是,债务人的给付行为(包括法律行为和非法律行为,包括作为和不作为)是否需要有一个主观因素与债务关系链接,是否需要一个债务人的清偿决定或履行意思,将该行为归属于债务关系或债的履行。事实给付理论无法解释,为何一个特定的给付归属与一个特定的债务关系,而且其没有一个一致的给付概念。[28]目前比较有代表的学说认为,需要通过债务人的清偿决定将债务人的行为归属于债务关系,尤其在债务人对同一个债权人负担多个债务时,或者债务人采取其他方式履行债务时(如代物清偿、新债清偿、第三人清偿),这体现了对债务人意思的尊重,同时也实践了债务人自由履行的债法原理。[29]反对的观点则认为,清偿决定对于在特殊个案中是必须的,以区分各种给付。但不能由此认为,履行的要件包括一个清偿目的决定。[30]在某种程度上,该争议可以通过私法自治原理来解决。[31]克里斯·托马勒(Chris Thomale)认为,在给付行为之外,还存在债务人的单方清偿债务的意思,该意思以清偿决定的形式存在。履行构成要件包括两个方面,债务履行和清偿决定,二者共同实现履行效果。债务履行应当被视为是独立的、自由的行为,这其中存在着行为自由的空间,以满足给付人私法自治的需要。[32]毋庸置疑,在特殊个案中,需要依据个案的具体客观事实,尊重债务人的清偿意思或清偿决定,清晰地判断债务人给付行为的目的,只有这样才能更好地实现债务人清偿债务的意思自治。
  二、履行法定损害赔偿债务之给付行为
  (一)回复原状
  法定损害赔偿债务主要包括因缔约过失、无因管理、侵权以及不当得利之债而发生的损害赔偿债务,受害人因为法定债务原因遭受了实际损失,而有主张损害赔偿的权利,而债务人负担了法定的损害赔偿义务。履行法定损害赔偿债务之方式有回复原状与金钱赔偿两种。所谓回复原状,即回复损害发生前之原状,如打碎花瓶,偿还同样的花瓶。[33]在采取回复原状方式履行损害赔偿债务时,如果债务人是以“新物”赔偿毁损灭失的“旧物”,则该回复原状之给付行为系债务人移转“新物”所有权之处分行为,如果债务人将他人所有之物来履行回复原状之义务,则构成对他人之物的无权处分,此时存在善意取得规则适用的空间。如甲故意毁损乙所有的手表,甲擅自以丙所有的手表赔偿,乙可善意取得丙之手表的所有权。[34]
  (二)以物偿债
  所谓金钱赔偿,即债务人以金钱赔偿债权人之损害。在金钱赔偿时,当事人可以通过以物偿债方式履行金钱赔偿义务。如果债务人以他人之物来清偿金钱赔偿债务,构成无权处分。如果受领该物之债权人系善意,物之价格与损害相当,符合善意取得之构成要件时,债权人可依法终局获得该物的所有权。
  在实践中,债务人往往以物偿债之方式履行损害赔偿债务。代物清偿可以由债务人完成,也可以由第三人来完成。以物偿债作为一种偿债方式,是代物清偿,还是新债清偿(间接给付、新债抵旧),在理论上存在争议。比较主流的观点认为,当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债,其本质为代物清偿。代物清偿属于实践法律行为,若仅有代物清偿合意,而未实际履行交付或登记手续的,原债务并未消灭,在实际办理物权变动手续后,原债务才会消灭。[35]在实际履行物权转移之前,该以物偿债协议并不成立,对当事人不具有约束力。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行,当事人诉请法院确认并判决履行的,人民法院应不予支持。当事人要求继续履行原债权债务合同的,人民法院应当继续审理。[36]当然,在司法实践中,对于代物清偿的实践性可以宽松认定,只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。最高人民法院也有判决认定以物抵债具有诺成性。以资抵债属于清偿债务的一种方式,通过债务人将其财产作价转移给债权人,从而清偿其对债权人负担的相应债务。只要双方的意思表示真实,协议内容不违反国家法律的强制性规定,便为有效合同。[37]有的案例也支持以物抵债契约具有约束力。
  [案例1]2016年原告王某与被告邵某、J公司共同出具以房抵债协议书,约定:J公司以其所有的肥东县世宏城市广场项目4幢203室、1801室,7幢1501室、1901室、1902室、1904室,9幢701室、801室房产与王某签订商品房买卖合同,以折抵邵某欠王某的借款本息522.6万元。J公司承诺无条件协助王某办理房产过户手续,否则,自愿承担相应的违约责任。但被告邵某未履行对王某的还款义务,J公司也未履行对其在以房抵债协议中的义务。法院认为,两被告未履行以房偿债协议,两被告的行为已构成违约,依法应承担违约责任。[38]
  [案例2]2012年4月28日至10月17日间,原告陆续给被告提供钢材,货款累计5514065.16元。截至2013年6月3日,被告累计付款5379065.16元,尚余135000元未付。2013年6月26日,原告与被告达成口头协议,约定被告以一辆使用过的轿车折抵剩余货款135000元。当天,原告给被告出具收到135000元货款的收据一份。法院认为,以车抵款的口头协议成立,协议当事人均应继续履行该以车抵款协议。[39]
  [案例3]李某等5人以孟某修建“白鹤阳光小区”给其生活带来不便、影响采光为由,要求孟某给予补偿,后双方形成《协议书》,由孟某支付给李某等5人240000.00元。根据该《协议书》,孟某与李某达成《购房买卖合同》,约定以房屋买卖的名义,孟某将修建的该小区二期一单元××楼×号住宅房屋一套出售给李某,同时约定“若本房屋不能卖够240000.00元,由甲方(孟某)补”。对于以上事实,双方无争议。该《购房买卖合同》系因当事人为履行相邻采光补偿形成的《协议书》所签订,该购房合同不是单纯的房屋买卖协议,而是以房偿债抵押协议。孟某以涉案房屋土地属集体所有要求确认《购房买卖合同》无效。法院从当事人合法利益全面保护角度出发,对孟某要求在本案中确认《购房买卖合同》无效的诉讼请求不予支持。[40]
  [案例4]2015年9月1日,原告张某与被告李某和H公司签订了《以房偿债协议》,约

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【注释】                                                                                                     
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