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【期刊名称】 《法学杂志》
网络支付环境下盗窃罪适用扩张的路径、弊端及其限制研究
【副标题】 基于司法裁判实践的分析
【英文标题】 Research on the Path, Disadvantage and Limit of the Expansion of Theft Crime Application in internet Payment
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所{副研究员}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 网络支付;网络犯罪;盗窃;诈骗
【英文关键词】 online payment; online crime; theft; defraud
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 44
【摘要】

近来,在涉及网络支付的刑事案件中,盗窃罪的适用呈逐渐扩张趋势。其扩张的路径包括:盗窃罪对象范围的扩大化;将盗窃罪适用于利用支付系统故障、支付系统漏洞非法获取他人财物的行为;将盗窃罪适用于诱使被害人实施无处分意识的网络支付的行为等。盗窃罪在网络支付领域适用的扩张造成抹煞与诈骗罪等相关犯罪之间的界限、实践中对同一类型行为的定性出现分歧、行为性质的解释结论不符合通常的社会观念、量刑过重超出国民的一般预期等弊端。对此,可以从合理界定网络支付环境下盗窃罪的对象范围、坚持盗窃行为方式的“秘密性”、承认无处分意识的诈骗的合理性等方面限制盗窃罪的适用。

【英文摘要】

Recently, the application of theft crime keeps expanding in the criminal cases concerning online payment. The paths of its expansion include: Using the fault or bug of the payment system to illegally obtain other people's belongings will be charged and convicted as theft crime; Seducing the victims into involuntary online payment can also be charged and convicted as theft crime. There are many disadvantages brought by the expansion of the theft crime application, such as obfuscating the theft crime and defraud, producing some disputes in judging and conviction of same actions in practice, the explanation and conclusion about the nature of the action may conflict with the common social concept, the disproportionate and severity of sentence is over social expectation, and so on. There are several ways to limit the application of theft crime, such as: rationally defining the object of theft crime in online payment, persisting in the confidentiality of theft action, and admitting the rationality of involuntary defraud.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244181    
一、网络支付环境下盗窃罪的扩张路径
  (一)盗窃罪的对象——“财物”范围的扩大化
  盗窃罪的传统犯罪对象仅限于有形的财物。随着社会的发展,价值载体形态的多样化,无形无体但具有价值与使用价值的财产性利益开始出现,如电力、电信服务等。与德日等国刑法对盗窃无形的财产性利益设立独立罪名不同,我国采用扩张“财物”概念范围的方式,对窃取电力等无形的财产性利益的行为加以规制。网络支付所依附的电磁记录,导致世界各国和地区对其属性及其与传统上“财物”之间的关系产生巨大争论。反映在立法上,有的国家和地区对其定性和立法甚至出现反复。以我国台湾地区为例,《中华民国刑法典》曾经一度在其第323条规定:“电能、热能及其他能量或电磁记录,关于本章之罪,以动产论。”[1]台湾地区“法务部”也曾明确指出:“……上述角色及宝物之电磁记录虽为虚拟,然于现实世界中均有一定之财产价值,网络用户可通过网络拍卖或交换,与现实世界之财物并无不同……似无不得作为刑法之窃盗罪或诈欺罪保护客体之理由。”[2]不过,考虑到电磁记录的可复制性和电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同,故再次修订刑法,将窃取电磁记录之行为改纳入新增之妨害电脑使用罪这一章中予以规制。[3]
  在我国大陆地区,《刑法》对于比特币、Q币等网络虚拟支付工具是否属于“财物”并没有明确定性。但司法实践中,有大量非法获取他人虚拟货币的行为以盗窃罪定罪处罚[4]的案例。除虚拟货币之外,“财物”的外延还向表现为电磁记录的、具有一定经济价值的虚拟财产延伸,包括QQ号、[5]游戏武器装备、[6]充值卡数据[7]等,甚至计算机服务也被解释为盗窃罪的对象。[8]司法实践中通过扩大“财物”的解释范围的传统路径,使盗窃罪的适用在网络虚拟空间得以广泛扩张。
  (二)将盗窃罪适用于利用支付系统故障非法获取他人财产的行为
  此做法最有代表性的案例是广为人知的许霆案。许霆利用自动柜员机出现故障的机会,连续170多次取款,共计获取174,000元。广州市中级人民法院一审判决认定许霆构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。[9]该判决引起全社会各个层面的极大关注,认为许霆的行为不构成犯罪、[10]构成盗窃罪、[11]信用卡诈骗罪、[12]诈骗罪、[13]侵占罪[14]等诸多观点可谓众说纷纭、各执一词。最后,法院以例外的个案处理方式,依照我国《刑法》第63条第2款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,决定对被告人许霆在法定刑以下量刑,判处有期徒刑5年。[15]可以说,在网络支付时代,许霆的行为并非独例。许霆案出现之后,在各地又陆续曝光的云南何鹏案、广东惠阳于德水案中,[16]对同属于利用支付系统故障而实施的非法获取财产行为均以盗窃罪进行了惩处。
  实际上,利用支付系统故障而实施的非法获取财产行为与传统上典型的盗窃行为类型并不相同,其区别体现在是否采用“秘密窃取”的方式、[17]财产转移行为由被害方自动实施而不是由行为人实施等。但是,实践中对盗窃罪的适用并未充分考虑上述区别。那么,这是否意味着网络时代盗窃罪的司法适用已放弃对其行为类型的传统定型要求?这是值得思考的。
  (三)将盗窃罪适用于利用支付系统漏洞非法获取他人财产的行为
  案例一:被告人王某使用联想牌笔记本电脑通过账户登录捷易通系统,在无现金转入的情况下,利用捷易通系统漏洞造成数据溢出,使系统误认为捷易通账户内已转入钱款可供使用,并可向下级捷易通账户无限制转款。王某从捷易通账户使用人民币700元(以下币种均为人民币)对该账户进行升级,随后又从该账户实时提现1,000元至其支付宝账户luke1201@163.com。王某从捷易通账户qq807793859使用50元购买激活码1枚,开通名为kxblnew的下级账户。期间,王某以捷易通系统所允许的单笔上限额度1,000元向下级账户kxblnew转账416笔,计41.6万元。[18]法院最终认定被告人王某的行为构成盗窃罪。
  案例二:2008年7月8日至14日间,被告人邓某在对创娱公司运营的网络游戏“炎龙骑士”游戏卡进行充值时,利用易宝支付交易平台的系统漏洞,恶意输入虚假的卡号密码等信息,在没有实际支付充值金额的情况下获取创娱公司价值人民币586,194元的游戏点数,成功交易238笔,后将该游戏点数在淘宝网上折价售卖,获利11,000余元,造成通融通公司财产损失58,194元。上海市浦东新区人民法院以盗窃罪判邓某有期徒刑二年,缓刑二年,罚金二万元。[19]感觉黑人都特别团结
  上述两案例的共同之处在于:首先,交易支付系统本身运行正常,并无技术故障导致系统的非正常运行状态;其次,行为人利用系统的技术漏洞实施了获取他人财产的行为;最后,财产的占有转移由行为人主动实施,而并非如许霆案中由被害方实施。对此类利用支付技术漏洞而实施的非法获取他人财产的行为,一旦进入审判程序,法院基本上都认定为盗窃罪。
  (四)将盗窃罪适用于诱使被害人实施无处分意识的网络支付行为
  2010年6月1日,被告人郑某与被告人臧某预谋通过网络交易合伙骗取被害人金某的钱财。臧某以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305,000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305,000元随即通过臧某预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。[20]本案被法院认定为盗窃罪,理由是“行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有‘自愿’交付财物”。[21]
  上述案例中,被害人基于行为人欺骗行为而陷入错误认识,财产由被害人自己支付,被告人的行为看似符合诈骗罪的构成要件。但是,被害人并没有转移、处分财产的意思,而只是在客观上通过其行为转移了财产。该类行为有别于典型的诈骗罪的关键点在于,典型的诈骗中被害人系在受骗之后再实施财产支付转移行为,被害人对财产处分的性质是有认识的。但是,上述案例中的财产支付行为本身具有欺骗性,被害人对财产转移没有认识。也就是说,该类行为中的“欺骗”是财产转移本身的欺骗,而非传统的以“虚构事实、隐瞒真相”的方法实施的欺骗。
  二、网络支付环境下盗窃罪扩张适用的弊端
  (一)抹煞与诈骗罪等相关犯罪之间的界限
  按照通说的观点,盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为,而诈骗是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。诈骗罪的内在行为构造是:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[22]盗窃罪是财产取得罪,而诈骗罪是财产交付罪,由此,两罪之间原本泾渭分明。应当说,在大多数场合,盗窃与诈骗之间的界限不会发生认定上的困难。但是,在网络空间中被害人因受骗而无处分意识地主动转移财产的场合,传统上盗窃与诈骗之间的界限划分面临挑战。盗窃罪在实践中适用范围的扩张,明显侵占了传统上可能属于诈骗罪的领地,导致两罪之间的界限模糊化。
  为此,有学者主张用竞合理论来解决特定案件中盗窃罪与诈骗罪的认定难题,该观点认为盗窃罪与诈骗罪之间不仅可能形成想象竞合,如盗卖他人财物,而且,由于盗窃罪是夺取罪中的兜底性犯罪,其与诈骗罪之间还可能存在法条竞合,同时符合两罪构成要件时,应以盗窃罪定罪处罚。[23]反对者则认为,如果采用竞合理论,而不在构成要件上清楚地区分窃盗或诈欺,必然要面对竞合论处理上的困局。如果认为同时是窃盗与诈欺,那么,究竟是法条竞合,还是想象竞合?假如认为是法条竞合,要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合,又该如何自圆其说:被破坏的法益只有一个?[24]
  笔者对于竞合的观点持否定意见。盗窃罪与诈骗罪作为两个最为古老而常见多发的罪名,在社会文化观念中早有定型。如果承认两者之间能够发生竞合,则必然会消减两罪名之间的界限,与社会通常的观念不合。从理论上说,划定合理的边界,完全区分两罪,并非不可能。在可以界分的情况下,擅自动用竞合理论,并无必要。从其负面效果来说,竞合理论会导致两罪之间的模糊化,弱化理论的张力。
  (二)司法实践中对同一类型行为的定性出现分歧
  由于理论和实务上对网络环境下非法获取他人财产的行为性质认识不一,导致司法实践中对此类行为的定性各有不同。定性分歧在上述的四条扩张路径中都有所体现。例如,就犯罪对象而言,网络空间中出现的虚拟货币——比特币等究竟是数据,还是财产,甚至是货币?对此,在学界和实务部门有较大分歧。实践中,对于侵入他人帐户盗取比特币的行为,定性不尽一致。有的判决将其定性为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;[25]有的判决将其定性为构成盗窃罪。[26]对于非法取得他人的QQ号、游戏武器装备的行为,有的判决将其认定为构成侵犯通信自由罪,[27]而有的判决则认为其无罪,只是“违反了游戏规则”。[28]之所以对同一类型行为的刑法定性不一致,其原因在于对虚拟财产本身的属性、对盗窃罪犯罪对象的范围具有不同的认识。
  对于受他人欺骗、被害人无处分意识转移财产的行为,实践中也有的法院将其认定为诈骗罪。如被告人符某、朱某、羊某(在逃),以骗取他人财物为目的,冒充哈尔滨市民航工作人员,采用飞机票改签的方式在网上实施诈骗。2015年2月2日,三人以1900元钱的价格从钟某手中购得五张以钟某身份办理的银行卡,用于转入诈骗款。2015年2月4日23时许,被告人符某通过400电话冒充哈尔滨市民航工作人员,与被害人黑龙江省海林市居民宋某取得联系后,谎称被害人宋某要乘坐的航班不能按时起飞,民航将支付给其200元违约金,取得被害人信任后,让被害人带着银行卡到银行ATM机操作,被害人按其要求在ATM机操作后,被告人符某将宋某银行卡里的49,899元钱划入到户名钟某的邮政银行卡内。[29]此案以及实践中大量同一类型案件被告人的行为被认定为诈骗罪。[30]该类案件的特点是,受骗的被害人依据行为人的指引操作ATM过程当中,不经意间钱款就转移到他人帐户,而被害人本身并没有支付、转移钱款的意图。本案件中被告人的行为与最高人民法院指导案例27号臧某等盗窃案的行为实质上是相同的,但是在司法定性上却迥然不同。
  对于利用支付系统漏洞实施的非法获取他人财产行为的定性,实践中也存在认识上的分歧。如张某、王某受许建明指使,分别伙同中介人陈某、赵某、汪某,采取持银行贷记卡账号和借记卡账号到银行营业柜台办理无卡存款业务,要求营业员在贷记卡账号内存入人民币5万元。当营业员将此款存入该账户并要求张某签字确认时,张某立即打电话给许某,许按照事先约定在异地持前述贷记卡账户对应的贷记卡,利用POS机将刚存入的5万元刷卡消费。接到许某操作完成的指令后,张某随即向营业员谎称存款出错,要求撤销上述5万元存款,并将该款存入其提供的同一客户的借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1-2分钟的时间差,营业员未察觉存款已经被消费,仍按照张某的要求将此款转存入后一借记卡账户。后银行发现异常,但该借记卡账户内的现金5万元已经被人提取。[31]对此类案件中行为人行为的性质,实践中有的认定为盗窃罪,有的则认定为诈骗罪,并不一致。
  (三)行为性质的解释结论不符合通常的社会观念
  一般认为,“秘密窃取”是盗窃罪的基本特征,是其区别于诈骗罪、侵占罪等犯罪类型的基本行为定型依据。“秘密窃取”是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法,违背财物所有人、保管人的意志,利用非暴力的手段取得财物的行为。[32]
  近年来,对盗窃罪行为特征的解释具有去“秘密窃取”化的趋势。如有的学者主张,要求盗窃必须具有“秘密”性是存在疑问的。盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。[33]去“秘密性”的观点在理论界本为少数派,但近来所获支持有增多的趋向。在裁判实践中,司法机关在传统的财产犯罪领域对盗窃罪的解释一般恪守“秘密窃取”的认定要求。但是,在网络支付环境下,由于技术手段的介入导致行为人与被害人之间的交流互动模式发生变化,遵循传统的“秘密窃取”来认定盗窃罪,面临困境。由此,网络支付环境下盗窃罪的认定呈去“秘密窃取”化的现象。但实际上,这与社会的一般观念之间已经存在偏差。
  (四)量刑过重超出国民的一般预期
  许霆案之所以引爆公众舆论而成为社会公共事件,其原因一方面在于其行为类型与普通民众根据通常社会文化观念形成的“盗窃”的形象不同;另一方面,许霆在一审中被判处无期徒刑引发民众“罪不至此”的怜悯。与诈骗罪、侵占罪等罪名相比,盗窃罪的入罪数额较低,配置的刑罚却较重。在以盗窃罪定罪之后,会得出较重的量刑结果,甚至在极端情况下超出国民的一般预期,相应的刑罚大大超出了可以容忍的严厉程度。[34]此类刑事司法裁判导致的结果必然是丧失刑法的国民认同,损害刑事司法的权威。 
  有鉴于此,理论上有人提出了“量刑反制定罪”的解决思路。该观点认为,大陆法系刑法理论存在固有缺陷,即重定性、轻量刑,不能为了量刑公正而变换罪名;重视罪名的形式判断,忽视刑

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