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【期刊名称】 《法学评论》
对“良性违宪”的反思
【英文标题】 To Rethink“the Unconstitutionality with the Lawful Reasons”
【作者】 曦中【作者单位】 北京大学
【分类】 宪法学
【中文关键词】 “良性违宪” 实质合理性法律观 形式合理性法律观 官僚法 法治
【期刊年份】 1998年【期号】 4
【摘要】

本文认为,前两次“良性违宪”的讨论不够深入和全面。“良性违宪”理论的错误不是一般性错误,而是法哲学层面的方向性错误。“良性违宪”理论为宪法制度确立了两条凌驾于宪法原则之上的政治标准。用韦伯的理论框架分析,就是拥护实质合理性法律观而反对形式合理性法律观:用昂格尔的理论框架分析,就是拥护官僚法而反对法治。因此这种理论站在了中国法制现代化的对立面。与此同时,虽然存在重大错误,但“良性违宪”理论所揭示的现象却值得思考,从中我们可以反思我国宪法文本以及宪法修改和变迁制度中存在的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.123666    
  一、引言
  在1996年和1997年的中国宪法学界,出现了关于“良性违宪”的热烈讨论。这次讨论的主题对于中国的宪政建设非常有意义,因为这涉及到中国宪法的理论、制度以及群众的宪法观念中存在的问题,而这些问题实际上一直在阻碍着中国宪政的进一步发展。遗憾的是,这一讨论的展开仍不充分,一些实质性的问题未被触及。本文的写作,便是希望能弥补这一缺憾。
  探讨“良性违宪”,首先需要区分“良性违宪”的现象和认同“良性违宪”的理论。“良性违宪”的现象,简而言之,便是如郝铁川先生提出来的“指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,有利于社会的行为”。[1]虽然以“良性违宪”来概括这类现象甚不合适,但为了讨论的方便,就姑且这样称呼。而认同“良性违宪”的理论则是郝铁川先生等学者从“良性违宪”的现象推衍出的一套主张,这种理论认为对违宪行为应作区分,对恶性的违宪行为应予制裁,而良性的违宪行为是无可避免的,因而应在制度上予以承认,虽然对这种行为得有时间上的限制,并由“权威机构”向人民作出解释,但不必追究责任。[2]
  “良性违宪”理论与此前公认的宪政法治理论不相符合,这是显而易见的。因此这一理论一经提出,便受到尖锐批评。但是,目前的批评都还不够深入。实际上,“良性违宪”理论与宪政法治理论的分歧是重大的,它们分别表达了两种不可调和的法哲学观。只有在法哲学层面批评“良性违宪”理论,才能充分揭示这一理论的错误。
  “良性违宪”现象是我国宪政发展史上的突出现象。对这一现象的反思可以是多方面的。一般来说,这一现象体现了宪法的稳定性与社会变革之间的冲突,这是各国宪政发展过程中都会遇到的。但是,讨论中国的这一问题却有着特定的意义。因为,我国宪法与社会变革之间的紧张程度远远超出正常范围,出现了宪政史上不多见的现象:如果从《共同纲领》算起,在不到五十年的时间内,全面修宪就有四次,部分修宪次数就更多了。制定的宪法条文,在十年二十年之后就严重地脱离现实。刚刚还被认为是合宪的,很快就被新宪法否定,而刚刚还被认定是违宪的,很快又变成合宪的了。这样的情况一多,难怪法学界要提出“良性违宪”的概念。而且这种观点实际上也反映了民众较为普遍的看法。我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系导致的后果,要么是社会变革受阻碍,要么是宪法被频频突破,从而严重削弱宪法的权威性。我国历来缺少宪政与法治传统,因此往往出现后一种结果。这种不正常的状况既然不能归因于宪法的一般属性,这就要求我们反思我国的宪法制度———从宪法的内容到宪法的变迁机制。郝铁川先生对我国的立宪制度作了一点反思,可惜未中要害;而童之伟先生则否认立宪技术上的问题,认为“个别地方发生‘良性违宪’而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监督机制不健全。”[3]在后来的讨论中,童之伟先生又提出解决‘良性违宪’的方法是“守住形式合宪”的底线。[4]姑且不谈“形式合宪”的概念很不准确,而且这种解决方法也远远不够。这实际上是在中国的宪政制度较为成熟的假想前提下讨论问题。笔者认为,从“良性违宪”现象入手,我们应对中国宪政的实际作出更为根本性的反思。
  二、“良性违宪”理论表现了人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥
  宪政与法治本来不过是社会秩序的一种模式,本身不含有价值判断,但现在只要一提到“宪政”与“法治”,人们马上会联想到宪政与法治所带来的公平、秩序、效率以及对基本人权的保障等等。可以说,在现代社会,本来中性的“宪政”与“法治”,已经演变为褒义词。[5]所以,很少有人会公开反对宪政与法治,但是中国社会几千年来一直在非宪政与非法治的环境中延续,因此要使宪政与法治成为普遍接受的社会统治方式,还有待时日。人们口里在说“宪政”说“法治”,可是内心残留的传统观念还在下意识地拒斥宪政与法治。“良性违宪”理论就是一个很好的例子。
  1.政治标准凌驾于法律原则之上。郝铁川先生提出“良性违宪”的概念,值得批评的地方很多。童之伟先生就对此作了几点批评,例如,批评郝文对违宪事例总结不当,“良性违宪”提法的社会后果弊大于利,以及郝文提出的限制条件,限制不了“良性违宪”的社会危害性,等等,[6]但这些批评都没有揭示出“良性违宪”的理论实质。
  笔者认为,“良性违宪”理论的实质,集中地体现在判定“良性违宪”的标准上。郝铁川先生为“良性违宪”找到了两条标准:其一,是否有利于社会生产力的发展;其二,是否有利于维护国家和民族的根本利益。[7]郝铁川先生并不是提出这类标准的第一人。郭道晖先生在论述所谓宪法的“良性演变”时,也提出了一个类似的标准。他认为宪法的演变是良性或恶性,评判的依据是该行为是否符合“三有利”的标准。他本人明白地说明,这里的“三有利”就是“邓小平提出的‘有利于发展社会主义社会的生产力,有利于增长社会主义国家的综合国力,有利于提高人民的生活水平’”。[8]
  由上可以看出,郝铁川先生提出的“良性违宪”和郭道晖先生所谓的“良性演变”,都想为我国宪法制度评判违宪行为确立两条或三条政治标准。这才是“良性违宪”理论的核心所在。
  有必要指出的是,“良性违宪”理论为宪政制度确立政治标准的作法与在正常情况下宪法制度体现政治原则的情形并不相同。宪法本是“政治性特别强的法律”,[9]许多宪法原则都是由政治原则上升为法律原则而形成的。例如,人民主权原则,分权与制衡原则,保障公民基本权利原则,等等。但是,“良性违宪”树立的两条政治标准却与上述情况不一样。首先,这两条标准不经立宪程序,直接成为基本原则;其次,这两条原则还高于其它任何宪法原则,因为违反那些原则的行为,只要符合这两条标准,便可不受宪法追究;最后,这两条标准是必须由实践检验的,难以为某一机构在行为的当时进行判定。可见,“良性违宪”理论实际上是将两条抽象的政治标准凌驾于宪政制度之上。
  2.“良性违宪”理论体现了实质合理性法律观的复归。现代国家普遍以宪政与法治作为其政治秩序的发展模式,这不是偶然的。宪政的发展依赖于一定的“高级法”背景。这种背景体现于格老秀斯、柯克、霍布斯、洛克等人的理论之中。[10]但是,对宪政发展起决定作用的不是思想观念,而是社会形态的现代化演进过程。宪政与法治的发展,就是以实质合理性法律向形式合理性法律的转化为背景的。
  实质合理性追求目的和后果的价值,是一种主观的合理性。它是传统主义法律的基本特征。正如韦伯所指出,以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点,就是法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分。[11]韦伯指出,在这样的传统社会里,“伦理责任和法律责任毫无区别地混合为一体,道德劝诫和法律命令没有被形式化地界分清楚,因而导致了一种特殊类型的非形式的法律。”[12]在中国古代社会,十分突出的现象就是法律儒家化,伦理规范与法律规范不分。自汉朝以来,儒家便开始以礼入法。一开始囿于汉律,只限于在解释和应用经义决狱方面实现儒家化。但发端之后,经魏、晋、北魏、北齐,在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。[13]中国传统社会发展出的这种非形式的法律,主要注重实质正义的实现。郝铁川先生赞美的“中国人特有的灵活机动处理问题的智慧”[14]在这样的法律制度下随处可见。这种实质合理性法律最大的问题就是缺乏形式合理性法律的可计算性和可预测性,而这又是现代经济制度、政治制度发展所不可或缺的。
  中国在走向现代化的过程中,和许多国家一样,选择形式合理性的现代法律体系为发展模式。宪法就是这一体系的核心。中国传统社会中实质合理性的法律观基本上已被人们摈弃。但是由于这一法律观在中国历史上有深厚的积累,所以并不容易清除。“良性违宪”理论是它在新的历史条件下的一种特殊表现。这种理论不利于实现建设法治国家的目标。 
  首先,“良性违宪”理论必然导致否定宪法的普遍效力。我国宪法规定,“全国人民、一切国家机关和武装力量、各政党、社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。”表面上“良性违宪”并没有否认宪法作为根本的活动准则,但实际上却导致了这一结果。因为“良性违宪”事实上违宪可以不受追究。也许郝铁川先生会反驳,他主张不受追究的只是“良性”的违宪行为,而且将由“权威的违宪鉴定机构”来掌握标准,并不是纵容所有的违宪行为。但是必须注意,郝铁川先生提出的两条标准是任何一个机构都无法确切掌握的,尤其是其中的生产力标准,必须交由实践来检验。因此,在某一违宪行为作出的当时,“权威的鉴定机构”既然无法有把握地判定该行为是否符合生产力标准,又如何作“良性”或“恶性”的判断呢?例如,1958年中共中央作出《关于在农村中建立人民公社的决议》,未经全国人大的修宪程序和宪法解释,就将宪法规定的农村合作社集体所有制改为“政社合一”的人民公社,作为农村基层政权组织,并取消了乡一级人民委员会这一政权组织。此案若提交“权威的鉴定机构”,该机构可能以“不符合生产力发展”为由判定中共中央“恶性”违宪吗?类似的其它破坏宪法与法治的行为,有关国家机关组织或个人都可以“有利于生产力发展”为由辩解,“权威的鉴定机构”又如何去鉴别呢?而“有利于维护国家和民族的根本利益”的标准也会遇到同样的情况。
  其次,在否定宪法的普遍效力之后,“良性违宪”理论为宪法制度确定的是针对特定情形作实质正义考虑的方法。根据“良性违宪”理论,宪法实施者考虑的不是依据普遍适用的宪法规范,而是考虑该特定情形是否“有利于发展生产力”或“有利于维护国家和民族的根本利益”,这和封建时代的法律思想是一脉相承的。这两条政治标准虽然不完全相同于我国古代社会的儒家伦理,但体现的同样是对实质正义的追求和对法律形式化的忽视。
  最后,“良性违宪”理论还破坏了宪政与法治提供的可预测性。提供可预测性是宪政与法治在现代社会结构中的一项基本功能。现代理性的经济行为的正常进行和其它方面的社会运作,都依赖宪政与法治提供的可预测性。宪法和法律通过一套由确定的法律原则、规范和程序构成的法律体系,为国家机关、各类组织和个人提供了明确的行为准则。基于这套行为准则,人们可以预测自己行为的后果,即合宪的行为将受保护,违宪的行为将受制裁。但“良性违宪”则破坏了这种可预测性。因为根据“良性违宪”理论,违反宪法并不一定导致不利的法律后果,还需要由某一机构根据难以掌握的“生产力标准”和“国家与民族的根本利益标准”再作鉴定,人们行为的法律后果将变得难以预测。宪政与法治在现代社会中的这项基本功能因此显然难以实现。
  通过以上分析,我们不难看出,“良性违宪”理论实际上是从根本上反对普遍适用的、规定明确的、提供可预测性的现代法律体系,尤其是作为这一体系的核心的宪法制度,而提倡针对个案处理的、政治与法律原则不分的法律制度。很明显,这是对于宪政与法治进程的反动。
  3.“良性违宪”理论体现的是官僚法类型的法律思想。郝铁川在《温柔的抵抗》一文中辩称,“良性违宪”理论与依法治国其实不冲突。[15]这一说法也许不错,但这并不说明“良性违宪”理论就不是反宪政与反法治的理论。因为依法治国与法治这两个概念有着重大差别,实行依法治国并不就意味着实行法治。[16]由于我国有多年的官僚法传统,而官僚法与法治又有若干相似之处,所以从建设法治而转入回归官僚法传统,是我国法治建设道路上最大的陷阱之一。“良性违宪”理论显然就落入了这一陷阱。
  正如美国法学家昂格尔所指出的那样,法治区别于官僚法最大的特征就是其普遍性和自治性。普遍性指法律得到普遍一致的适用。自治性体现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。其中,作为其核心的实体内容上的自治性是指,政府制定和强制实行的规则不能令人信服地被看作只是重复了任何一套可认定为非法律的信念或标准,而不管后者是经济的政治的还是宗教的。[17]
  中国传统社会的法律是典型的官僚法。虽然法律的适用有相当的普遍性,“王子犯法,当与庶民同罪”,但是正如昂格尔指出,“法律的普遍性只是一种权宜之计,用于确保统治者对大众的控制,约束自己的代理人,剥夺政府之外的任何社会团体的能够使他们抵制国家政策的种种特权。”[18]其次,更为重要的是,中国封建社会的法律缺乏自治性。从内容上讲,纯粹的“政策”和法律之间未作界分;从机构上讲,适用法的机关同时也是维持秩序和执行政府政策的机关。从方法上讲,在制定和适用法的过程中所运用的推论模式与各类政治决定所用的模式并无不同。从职业上讲,并没有产生区别于来自公共管理活动的政策制定者和治国专家的职业法学家。
  我国在近年来开始重视法律的作用,逐步以法律代替政策,并制定“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的依法治国十六字方针。这与以前主要依靠政策甚至是长官意志的作法相比,进步无疑是巨大的。但必须注意的是,我国的依法治国,应是法治模式下的依法治国,而不是官僚法模式下的依法治国。不能误以为在法律体系中增加了宪法、民商法、诉讼法等具有现代色彩的法律,原来的官僚法就变成了现代法治。如果忽视法律的普遍性和自治性,现代法治的目标就不可能达到。
  “良性违宪”理论主张的实际上只是官僚法模式下的依法治国,而不是法治模式下的依法治国。前面已经论述,虽然“良性违宪”理论表面上并不否认宪法的普遍适用效力,实际上却是在从根本上否定它,取而代之的是针对个案依据政治标准个别适用的方法。同时,“良性违宪”理论也排斥法律的自治性,将政治标准凌驾于法律原则之上。可见,“良性违宪”理论主张的依法治国,只不过是官僚法模式下的依法治国,也就是人治社会中的依法治国。在这里法律不过是人治的一种工具。中国封建王朝就依赖于同时也一直在有效地使用着这一工具。在这种模式下,法律似乎也能得到遵从,但一旦当权者急于谋取某些政治利益,他们就会毫不犹豫地突破法律的界限。
  4.法学的现实主义态度?“良性违宪”理论摆出的是一副现实主义的姿态,声称其目的在于打破法律至上主义者的幻想。作为其法哲学的依据,郝铁川先生指出了成文法的局限。不错,成文法肯定有自身的局限。“有光的地方就有阴影”,正如美国法哲学家E·博登海默所指出的那样,法律主要有以下弊端:第一,法律有保守主义倾向,法律的变革常常跟不上社会变革;第二,法律规范框架中固有着某种僵化性,而这种僵化性是法律规则的一般性和普遍性所决定的;第三,法律有可能发展出对社会生活过度控制的倾向。[19]虽然有些弊端可以通过努力加以克服,但法律固有的一定程度的滞后性和僵化性,则不可能根本克服。这是走宪政与法治道路所必须付出的代价。如果不受宪法和法律的约束,就可以“灵活办事”,这对于解决某些问题来讲似乎是有益的,但如果从整个社会层面看,任意行事的非法治的制度显然也就不如法治的制度,而且,非法治的制度与现代社会结构尤其不相适应,这已为世界各国宪政与法治的实践所证明。
  三、“良性违宪”现象表明我国宪法与社会变革之间存在着异常紧张的关系,需要我们对我国的宪法制度作出反思
  上一部分对“良性违宪”理论作了较为深入的批判,但是,仅仅做到这点还不够。我们无法回避“良性违宪”理论所面对并力图想解决的问题:中国的许多违宪行为客观上有利于社会的发展。这种现象揭示了我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系,这种关系要么导致宪法被弃之一旁,要么导致宪法小词儿都挺能整束缚社会变革的进程。哪一种结果都不是我们希望看到的。所以我们需要反思我国的宪法制度:这一制度为何如此不适应社会变革?笔者认为,问题主要出在两个方面。第一,我国宪法的文本内容有问题;第二,我国缺少完善的宪法变迁机制。
  1.对我国宪法文本的反思
  “良性违宪”论战双方对此问题均已有所涉及。童之伟先生否认“良性违宪”现象的出现应归因于我国宪法内容存在的问题,他认为原因在于“有关国家机关工作人员法律意识淡薄,国家的宪法监督机制不健全”。这实际上回避了问题的关键。郝铁川先生对我国的立宪制度作了一点反思,可惜未能找到正确的原因。他认为,我国宪法的问题在于:“中国立宪中普遍采取列举式的授权性规范,而这种规范实际上是对主体行为的一种法律限制。”[20]其实,不独中国的宪法,世界各国的宪法都主要由列举式的授权性规范构成。不错,这种规范对行为主体构成了一种法律限制,但是对行为主体(尤其是国家机关)的法律限制实际上是宪法追求的目标。在非宪政的国家里,统治者对臣民行使着任意而专断的权力,而在宪政国家

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