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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
污点证人豁免的理论探析
【英文标题】 Theoretical Analysis on Immunity of Tainted Witness
【作者】 何挺【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 污点证人;豁免;不受强迫自证其罪权;利益权衡
【英文关键词】 tainted witness ; immunity ; privilege against self-crimination ; balance of interests
【文章编码】 1008-6951(2007)04-0179-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 179
【摘要】

污点证人的不受强迫自证其罪权和实践中的利益权衡原则是污点证人豁免的理论基础。污点证人豁免是一种定罪上的豁免,不是量刑上的折扣,也不是辩诉交易的一种。应当在正确的理论基础之上构建我国的污点证人豁免制度。

【英文摘要】

Both the privilege against self-crimmation of tainted witness and the principle of balancing interests inpractice are the theoretical foundation of immunity to tainted witness. Immunity to tainted witness isn’t a discount ofpenalty,but immunity to conviction. Immunity to tainted witness isn’t a kind of plea bargain. We should constructthe system of immunity to tainted witness in our country based on correct theoretical foundation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148615    
  一、引言
  所谓污点证人是指有犯罪污点,本应在刑事诉讼中成为追诉的对象,但基于对整体利益的考虑而被免予追诉,转而向司法机关提供证言的证人。污点证人豁免则是指为了获得污点证人的证言而放弃对其追诉或在对污点证人追诉的诉讼中放弃对其提供的证言的使用的制度[1]。污点证人在国外,尤其是在英美法系国家历史悠久。早在19世纪初,英国就出现了类似于现在污点证人豁免的案例[2],而美国则于1857年制定了联邦证人豁免法,并历经多次修改。在现代,随着犯罪向全面化、复杂化和技术化方向发展,污点证人豁免的运用不断扩大,常被用于黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、行贿受贿等取证困难的复杂案件,各国司法实践中都出现了一些相关的案例。最近通过的《联合国反腐败公约》也意识到污点证人豁免制度在对腐败犯罪的追诉中的重要意义,而予以规定[3]。
  在我国,传统上基于“有罪必究”和“客观真实”的诉讼理念,虽然长期以来存在基于“坦白从宽”的刑事政策而确立的以“自首”、“立功”为主要形式的量刑折扣制度,但这一“折扣”也仅限于量刑,而不涉及定罪。学理上也唯恐犯“放纵犯罪”之大忌而甚少论及。近年来,出于对某些特殊犯罪追诉的现实需要,司法实践中产生了不同于以往量刑折扣的以豁免污点证人罪行为主要内容的污点证人豁免[4]。针对实践中出现的新问题,理论界也开始了研讨。然而由于缺乏理论上的预设,无论是实践应用还是学理探讨都存在问题。在实践应用上,由于法无明文规定且与我国刑事诉讼的基本理念不符,污点证人豁免的操作处于一种“于法无据”、“半地下”的状态,而在具体的办案过程中,则由于操作程序空白,豁免往往建立在控方与污点证人的私下“合意”上,而一旦“合意”发生“纠纷”如何解决则付之阙如,这或致豁免失败而丧失关键证词,或致侵犯相关人员,尤其是污点证人的权利,都有违污点证人豁免的初衷。而在学理探讨上,一些研究成果没有对污点证人豁免的性质作出准确定位:一方面理不清污点证人豁免与“自首”、“立功”等量刑折扣的区别,而认为污点证人豁免等于或属于量刑折扣的一种;另一方面则割不断污点证人豁免与“辩诉交易”的联系,而将污点证人豁免与辩诉交易等认罪协商制度混淆。
  对污点证人豁免理论基础研究的缺失,是造成以上实践和研究中混乱的重要原因,基于此,笔者拟从污点证人豁免的理论基础入手,分析污点证人豁免制度的相关理论问题,以期厘清理论和实践中存在的混乱,并对我国污点证人豁免制度作一总体架构。
  二、污点证人豁免的理论基础
  (一)前提与保障:污点证人的不受强迫自证其罪权
  所谓不受强迫自证其罪权,是指任何人都有不被强迫提供证明自己有罪的证据的权利{1}。这一权利起源于英国,目前已经被绝大多数国家的法律甚至宪法所确定,成为国际社会所公认的被追诉者的一项基本权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条二规定的不受强迫自证其罪权表述为:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:……(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”从字面意思上来看,似乎这一权利只适用于受刑事控告者,而不适用于证人,但事实上,证人作证所致的潜在自我归罪危险可能使之在以后的刑事诉讼中成为被追诉者,因此,这一条款同样保护证人的不受强迫自证其罪权。在美国,不受强迫自证其罪权有两个分支:被告人的特免权和证人的特免权。后者是指民事诉讼中的当事人以及民事和刑事诉讼中的非当事人证人,可以被强迫出庭作证,但是一旦他们站到证人席上,他们就可以在被问及具有潜在性归罪问题时行使其反对自我归罪的特免权{2}。事实上,在不受强迫自证其罪权在英国产生之初,证人就是这一权利的行使主体。“当英国普通法院开始在其诉讼程序中适用反对自证其罪特权的时候,很快即得以明确的是,不仅刑事诉讼的被告人可以援引这一特权,对其的有罪判决不能在程序上成为这一诉讼的后果的证人也可以援引该特权。”{3}大陆法系许多国家也在立法上明确规定了证人的不受强迫自证其罪权。如意大利刑事诉讼法第198条第2款规定:“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任事实作证。”
  作为不受强迫自证其罪权的两个分支,证人的这项权利与被告人的这项权利在大多数方面都是一致的,但也存在一些区别,如被告人自我归罪的危险是现实的,是马上可能在当前诉讼中实现的,而证人的自我归罪危险则是潜在的。另外,在美国,证人与被告人的不受强迫自证其罪权的行使也存在操作上的区别:证人行使该特权必须在被问及具体问题可能导致自我归罪时主张该特权,才能不予作证,对于一组问题以自证其罪为由提出一项“一揽子”抗议,通常并不构成对该特权的有效主张,而被告人对该特权则无需主张,而是自动适用的{4}。
  污点证人作为证人的一员无可争议地享有不受强迫自证其罪权,但其不受强迫却因其在刑事诉讼中的特殊地位而有别于其他证人,也异于被追诉者。污点证人本是刑事诉讼追诉的对象,但基于对整体利益的考虑,国家放弃了对污点证人的追诉而换取污点证人的关键证言,污点证人的身份从被追诉者转变成为证人。这里需要考虑的一个问题是,污点证人行使的到底是被追诉者的不受强迫自证其罪权还是证人的不受强迫自证其罪权?我们来分析一下污点证人进人刑事诉讼并提供证言的全过程[5]。首先,污点证人最初是作为被追诉对象的一员进入刑事诉讼的,这时他有权行使被追诉者的不受强迫自证其罪权来拒绝自我归罪,此时,案件由于控诉方缺乏关键证据而陷入僵局,控诉方转而寻求以豁免来换取污点证人的关键证言。这时,又可以根据豁免的种类不同而区分为两种情况:(1)罪行豁免的情况。所谓罪行豁免,是指对污点证人提供的证言所涉及的犯罪不再追诉的豁免。在这种情况下,污点证人由于已被豁免了所有可能通过作证暴露出来的自己的罪行,因此,其作证已不再具有自我归罪的潜在危险,其不得再以不受强迫自证其罪的权利来反对提供暴露自身“罪行”的证言。此时,其身份已经彻底转化为证人,因而要受到有关“伪证罪”、“藐视司法罪”条款的制约,也就是说,在罪行豁免后,作为一名证人,如果其不如实作证则要受“伪证罪”的处罚,如果其拒绝提供证言,则要受“藐视司法罪”的处罚。(2)证据使用豁免的情况。所谓证据使用豁免,是指污点证人所提供的证言以及依据这一证言而获得的其他证据不得用来指控污点证人。在这种情况下,可以将污点证人从被追诉者转化为证人后提供的证言视为不自愿提供的证据,依据证人不受强迫自证其罪权,该证言以及依据该证言而得到的其他证据不得用来判定污点证人有罪。但污点证人故意作伪证的,仍然可以依据这一虚伪证言来判定其犯有伪证罪,因为其违反了证人的一般义务。在这两种豁免中,罪行豁免对于污点证人的保护更为充分,但由于污点证人可能为了逃避其他罪行的罪责而故意将与本案无关的罪行纳入证言中陈述而有放纵犯罪的可能,因此争议较大,所以世界上主要国家使用的大多是证据使用豁免,只有少部分国家和地区使用罪行豁免,如美国有一半的州适用罪行豁免{5}。
  由上可见,污点证人的不受强迫自证其罪权对于其被豁免并作证起到了前提和保障的作用,具体又分为两方面:(1)污点证人的不受强迫自证其罪权对于控方的强制取证起到了屏蔽、阻碍的作用,使控方无法获得关键证据,不得不转而寻求通过豁免污点证人来换取其证言。污点证人的不受强迫自证其罪权的存在使控方在刑事诉讼中面临这样一个选择:即要么以不充分的证据来指控包括污点证人在内的所有被告人而面对较大的败诉风险;要么豁免在犯罪中处于次要地位的污点证人以换取其证言并以较大的胜诉把握来指控主要被告人。控方一旦作出后一个选择,则启动了污点证人豁免。如果没有预设的不受强迫自证其罪权,控方可以不受限制地获取任何人的证言,则污点证人豁免就没有任何存在的价值了。因此,可以这么认为,不受强迫自证其罪权的存在使污点证人豁免有了设立的必要性,并在具体的程序中引发污点证人豁免。当然,在这一层面上,起主要作用的是污点证人还未转化为证人之前的被追诉者身份所享有的不受强迫自证其罪权。(2)污点证人在接受豁免转化为证人后,不受强迫自证其罪权又保障其所受豁免的实施效果,确保其不因作证而受到刑事追诉。污点证人从被追诉人转化为证人之后,仍然受到证人的不受强迫自证其罪权的保护。污点证人作证是以一定的利益交换为前提的,并非主动自愿提供证据,如果控方在获得污点证人的证言后出尔反尔,取消或降低污点证人的豁免待遇,那么证人的不受强迫自证其罪权将保证其获得最低的保障—其所提供的证据被视为不自愿而被排除,而根据这一证据获得的其他证据也被视为“毒树之果”,同样予以排除。因此,可以这么认为,证人的不受强迫自证其罪权能够保障污点证人在作证后获得基本的豁免待遇,即证据使用豁免。
  (二)实践中的衡平:利益权衡原则
  如果说污点证人的不受强迫自证其罪权作为一种预设和前提并不必然、直接地导致污点证人豁免制度的产生,那么现代刑事诉讼中的利益权衡原则则作为指导思想直接催生了后者。
  利益权衡原则是现代社会法律制度的一项基本原则。在利益多元化的现代社会,法律制度不得不面对必须在冲突着的多种利益之间寻求利益最大化的现实,而社会的进一步发展则促使这种利益冲突也日趋复杂,由最初的二元冲突向三元甚至更多元的冲突发展,在这种情况下,任何试图以某种确定不变的图表式的利益位阶安排来解决所有可能发生的利益冲突的努力都是徒劳无功且伤及自身的。“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。”{6}在放弃一劳永逸地解决利益冲突问题的努力后,我们所能做的只能是根据现实情况在立法和司法中不断权衡各种利益,两利相较取其重,努力达致利益的最大化。刑事程序涉及多项重大利益,同样存在利益权衡问题。“所谓刑事程序中的权衡原则,是指在刑事诉讼立法与司法活动中,当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时,国家及其代表官员根据一定原则和标准,确定某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。”{7}
  污点证人的豁免也是权衡的产物,而这种权衡在污点证人豁免制度的设立和适用上又有不同的体现。
  首先来分析设立污点证人豁免制度时的利益权衡。从世界范围

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}易延友.沉默的自由[M].北京:中国政法大学出版社,2001.226-227.

{2}[美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等译,北京:中国人民公安大学出版社,1993.163.

{3}[美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004.235 -236.

{4}[美]约翰.W·斯特龙.麦考密克论证据[M]汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004.255.

{5}孙长永.沉默权制度研究[M].北京:法律出版社,2001.103.

{6}[美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.400.

{7}宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995.202.北大法宝

{8}梁玉霞.论污点证人作证的交易豁免—由綦江虹桥案引发的法律思考[J].中国刑事法杂志,2000,(6):66 -76.

{9}谭世贵,董文彬.试论在贿赂案件中引入污点证人豁免制度[J].海南大学学报(人文社会科学版),2004,(4) :303-307.

{10}孙长永要不要豁免“污点证人”[N].检察日报,2003 -06-12(4).

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