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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
股东账外收取回扣可构成非国家工作人员受贿罪
【作者】 姚翔宇【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 24
【摘要】 对于国有资本参股企业,其工作人员身份应根据权利的来源加以辨别。作为非国家工作人员的公司控股股东利用职务上的便利,在账外收取回扣,可构成非国家工作人员受贿罪。
  □案号一审:(2012)宁刑二初字第18号二审:(2013)苏刑二终字第0033号申诉复查:(2017)苏刑申226号;(2018)最高法刑申911号
【全文】法宝引证码CLI.A.1254001    
  【案情】
  公诉机关:江苏省南京市人民检察院。
  被告人:苏思明。
  国有独资企业东方公司出资10万美元设立金龙公司,委派苏思明担任金龙公司董事长。后来,苏思明退休,但通过与东方公司订立的承包协议,仍负责金龙公司的经营。经多次承包及股权转让变更,苏思明和东方公司最终约定:金龙公司30%股份由东方公司持有,70%股份由苏思明和赵枫(另案处理)实际享有;东方公司每年向金龙公司收取2万美元定额利润,不负责公司具体经营管理,剩余利润也由金龙公司自行分配。在此后的经营过程中,金龙公司按照订单面额向国外代理商国际骑具(远东)公司(以下简称国际骑具公司)支付佣金。国际骑具公司负责人弗利德向苏思明、赵枫返还一定比例的佣金。截至案发,苏思明和赵枫共计收到佣金返还款约50万美元。
  【审判】
  南京市中级人民法院认为,东方公司系全资国有企业,而金龙公司系东方公司全额出资设立,因此在成立之初,金龙公司实为国有独资公司。苏思明作为金龙公司董事长,属于国家工作人员。后金龙公司的股权发生变更,但东方公司仍持有变更后的金龙公司30%的股份,此时金龙公司的性质属于国家出资企业。苏思明因承包金龙公司而负有管理国有资产的职责,仍应被认定为国家工作人员,利用担任金龙公司董事长的职务便利,在账外收取弗利德向其和赵枫返还的佣金款,已构成受贿罪。南京中院判处苏思明有期徒刑11年,并处没收财产400万元。
  苏思明不服,以定性错误等为由提出上诉。
  江苏省高级人民法院认为,苏思明在退休后,国家工作人员的身份即不存在,即使委派身份客观存在,但根据和东方公司签订的承包协议,赋予其在完成上缴定额利润后享有公司一切经营管理的权利。苏思明通过依约履行上缴定额利润的义务来实现国有资产的保值、增值,而不是通过委派实现。苏思明收受弗利德佣金返还款的行为,发生在公司的经营活动中,其权利的来源亦主要通过承包经营合同取得。故原判认定苏思明为国家工作人员的证据不充分。苏思明作为金龙公司负责人,在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受回扣归个人所有,其行为构成非国家工作人员受贿罪,改判苏思明有期徒刑5年,并处没收财产200万元。
  苏思明不服,以没有为弗利德谋利,其行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件等为由,向江苏高院提出申诉。
  江苏高院认为:金龙公司在经营过程中支付给国际骑具公司佣金后,国外代理商负责人弗利德将部分佣金予以返还,苏思明作为公司负责人,和赵枫一起将名为佣金返还款实为回扣的钱款据为己有。刑法第一百六十三条第二款并未规定为他人谋利的条件,所以苏思明的行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成,原判定性正确,量刑适当,遂驳回其申诉。
  苏思明仍不服,向最高人民法院提出申诉。
  最高人民法院经审查,认为苏思明的申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条规定的重新审判的条件,裁定驳回其申诉。
  【评析】
  企业作为市场经济的重要参加者,运行模式日益复杂,利润分配形式多元,股东和公司人格有时难以分离。这就为司法实践带来一系列难题,反映在刑事法上就是罪与非罪、此罪与彼罪的界限被模糊。本案就是这一现象的写照,其分歧也集中在被告人行为性质的认定上。
  第一种观点认为苏思明构成受贿罪。理由是:苏思明系国有独资企业东方公司委派到金龙公司从事生产、管理等工作,虽然退休,但其委派身份未解除,仍旧实际负责金龙公司经营,负有维护国有资产保值、增值的义务,应当被认定为国家工作人员。其利用职务上的便利,收取代理商国际骑具公司负责人弗利德给予的回扣,符合受贿罪的构成要件。
  第二种观点认为苏思明无罪。苏思明退休后,其国家工作人员身份自然解除,继续经营管理金龙公司的权利来源于和东方公司订立的承包合同。按照承包协议的约定,金龙公司只需向东方公司交纳2万美元,剩余利润可以自行分配。苏思明和赵枫系金龙公司控股股东,是利润的实际享有者,收受的佣金返还款是否入账没有实质性差别。
  第三种观点认为苏思明构成非国家工作人员受贿罪。苏思明不具备国家工作人员身份,利用职务上的便利,在账外收取名为佣金返还款实为回扣的行为,侵犯了公司正常管理秩序和职务行为的廉洁性,符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。
  第四种观点认为苏思明构成职务侵占罪。苏思明和赵枫接受的佣金返还款应当如实入账,而入账后的资金归属于金龙公司。苏思明和赵枫利用职务便利据为己有,侵犯了金龙公司财产权和自身职务行为廉洁性,结合苏思明非国家工作人员的身份特征,应构成职务侵占罪。当然其行为同时触犯了非国家工作人员受贿罪,两罪属于竞合关系。职务侵占罪法定刑更重,应以职务侵占罪定罪量刑。
  笔者赞同第三种观点,苏思明构成非国家工作人员受贿罪。受贿罪是典型的身份犯,苏思明收取佣金返还款时已经不具备国家工作人员身份,不满足受贿罪的主体要件。虽然其和赵枫控制了金龙公司大部分股份,但不能和金龙公司形成人格混同。收取回扣不入账,侵犯了非国家工作人员受贿罪保护的法益,而回扣的所有权并不属于金龙公司,不成立职务侵占罪。具体理由如下:
  一、苏思明不具备国家工作人员身份
  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于

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