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【期刊名称】 《政治与法律》
减轻处罚情节的甄别提取
【副标题】 以体系建构为视角【作者】 蔡伟文
【作者单位】 西南政法大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 减轻处罚情节;甄别提取;应然进路【文章编码】 1005-9512(2012)08-0144-11
【文献标识码】 A【期刊年份】 2012年
【期号】 8【页码】 144
【摘要】

受限于我国刑法规范关于减轻处罚情节类型、效能、配置三方面的体系建构,减轻处罚情节的甄别提取不可避免地被引致经验推断或估推裁量。为此,诉诸责任主义机理,揭示减轻处罚情节的本体属性及其要素结构,并立足于具体情状的独立客观评价与量化运作,可以逐步揭示减轻处罚情节甄别提取的应然进路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1239191    
  
  《刑法修正案(八)》尽管在原刑法第63条规定的基础上进一步明确了减轻处罚情节的涵义,即“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”,但这并非是对减轻处罚情节本质属性的界定,而只是就减轻处罚情节的效能及其限度所作的规范指引。既然什么是减轻处罚情节,具有怎样的要素结构,如何与其它从宽处罚情节鉴别区分,刑法规范都未予明示预设,那么面对多功能法定从宽处罚情节时,审判人员该如何甄别提取减轻处罚情节,必然难以明辨决断。究其根由,乃是我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构局限。
  一、表象化的体系建构
  我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构可大致归纳为如下几个方面。
  其一,由刑法第63条第1款规定的法定减轻处罚情节和刑法第63条第2款规定的酌定减轻处罚情节形成二元架构。根据适用权限的不同,法定减轻处罚情节又分设为应当减轻处罚情节与可以减轻处罚情节二元类型,且均交由审判庭抉择适用;酌定减轻处罚情节的甄别适用,则须报请最高人民法院核准裁定,故被称之为特别减轻处罚情节。
  其二,根据刑法第63条和《刑法修正案(八)》第5条的规定,减轻处罚情节是指应当或可以在法定刑以下判处刑罚的从宽处罚情节。 若法定刑有数个量刑幅度,则应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 以此,既区别于只能在法定量刑幅度的范围内判处刑罚的从轻处罚情节,也区别于因犯罪情节轻微而不需要考虑法定刑幅度范围的免除处罚情节。也就是说,减轻处罚情节具有引起法定刑幅度范围适用变更的量刑效能。
  其三,无论是在总则或分则规范中,还是在立法或司法解释中,除极少数法条单独配置减轻处罚功能外,从宽情节主要采用从轻、减轻、免除处罚并列选取的配置模式,以至于审判人员对从宽情节的功能选择拥有较大的自由裁量权,进而在从宽情节中甄别提取减轻处罚情节的适用规则,很难有所定型。
  要言之,我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构主要是围绕类型、效能、配置三方面外显因素创设生成。由于缺乏对减轻处罚情节属性、要素、结构等本体内容的规制确立,体系建构的空心化、表象化特征赫然凸显,减轻处罚情节的甄别提取至今仍是一个量刑活动中的模糊地带。
  (一)类型建构局限
  我国刑法规范关于减轻处罚情节“法定与酌定”、“应当与可以”的二元类型架构,不是立足于揭示其本质属性或实体要件的角度,而是立足于单纯的规范表现形式或适用效力予以类型设置与划分,这无疑造成减轻处罚情节的甄别提取只能更多地依赖规范设定、经验把握,抑或政策权限,而丧失了其本然旨趣。
  首先,减轻处罚情节“法定与酌定”的二元类型设置,使得在规范形式上大量散见的酌定减轻处罚情节难以获得与法定减轻处罚情节同等的适用地位,因而原本复杂多样,难以穷尽其详的酌定减轻处罚情节被日益“期望”走向法定化的演进之路。 这种期望不仅难以实现,还会进一步加剧酌定减轻处罚情节边缘化的适用地位。试想单一化的法定减轻处罚情节的类型建构,何以再关注酌定减轻处罚情节的存在与必要?此外,尽管刑法第63条第2款规定,人民法院有权根据案件的特殊情况,酌情决定减轻处罚情节的甄别提取,这有利于拓展酌定减轻处罚情节的适用机会,可问题在于,究竟哪些情况属于所谓案件的特殊情况,既未明示列举,也未概括预设,加上为此设定的程序过于严格,导致真正上报最高人民法院核准裁定的酌定减轻处罚案件寥寥无几。 [1]
  其次,减轻处罚情节“应当与可以”的二元类型设置与划分,使得后者难以获得与应当减轻处罚情节概率相当的适用机会,以致时常沦为司法自由裁量的便宜工具或柔性手段,也为案外异质因素的不当介入大开方便之门。[2]尽管基于规范本意,可以减轻处罚情节并非“可以适用,也可以不予适用”的任意性情节类型,在通常情况下,其基本含义乃为“一般应当适用”。也就是,从有利于被告的适用原则,在通常情况下,对可以减轻处罚情节都应当充分考虑并尽可能予以适用。[3]且一经适用,其与应当减轻处罚情节并无本质差别,[4]但面对我国刑事司法裁判说理制度的不够健全,面对可以减轻处罚情节本身所具有的授权性特征,审判人员因个人好恶或受其它因素的干扰影响而任意排斥该类情节应然适用的现象,仍不能得到有效避免。感觉黑人都特别团结
  故笔者认为,尽管当前仍有诸多观点在极力主张酌定减轻处罚情节的法定化,可以减轻处罚情节的权利化等制度取向,以极力补救两类减轻处罚情节适用不足或取舍不当的现实状况,但由于减轻处罚情节“法定与酌定”、“应当与可以”的二元类型立法模式,以相应的体系架构做了明确标识,仍不能企及酌定减轻处罚情节、可以减轻处罚情节取得与法定减轻处罚情节、应当减轻处罚情节相同的适用地位。 更何况酌定减轻处罚情节本身所具有的宽泛性、零散性特征,可以减轻处罚情节本身所具有的授权性、便宜性特征,也在客观上造成了自身相比法定减轻处罚情节、应当减轻处罚情节具有较为弱势的适用条件,处于相对劣势的适用局面。因此,只要拘囿于现行的二元类型体系架构,不论主张怎样的制度取向或意图采取怎样的制度修缮,都不可能从根本上改变酌定与可以减轻处罚情节适用不利的客观状况,更不可能以此形成减轻处罚情节甄别提取的定向规则。
  (二)效能建构局限
  我国刑法规范以是否能够引起法定刑幅度范围的适用变更为依据,鉴别区分减轻处罚情节与其它从宽处罚情节的量刑效能, 虽有助于明确减轻处罚情节的效能范围与限度,却不利于减轻处罚情节的效能发挥与运作。
  首先,以法定刑幅度范围的适用变更为依据,对减轻处罚情节所作的量刑效能厘定,毕竟是一种抽象的规范设定。既未紧密结合减轻处罚情节在刑事个案中的具体情状表现,也未剖析、彰显减轻处罚情节对刑罚裁量的实效过程,因此,又可谓一种对减轻处罚情节所作的空间效能厘定。它不仅难以准确反映减轻处罚情节的本体效能属性及其实践特征,也难以为减轻处罚情节的甄别提取提供可资操作的实证指引。例如,某甲在犯罪之后随即自首,依法可以获得从轻或者减轻处罚,但对其自首情节究竟是认定为从轻处罚情节,还是减轻处罚情节,倘若仅凭减轻处罚情节的空间效能厘定,显然无从着手评价。
  其次,以法定刑幅度范围的适用变更为依据,对减轻处罚情节所作的量刑效能厘定,实质是对其量刑效能所作的一种结果限定,由此,不仅使减轻处罚情节的量刑效能发生质的改变,从本体意义、方法意义上的量刑减轻变成了规范意义、结果意义上的量刑限定,更使减轻处罚情节的量刑效能实证运作及其技术方法的演进应用变得不再重要,甚至失去了存在的价值与意义,[5]因而,不可避免地将减轻处罚情节的量刑效能运作引向法定刑空间形式的机械与教条运作,[6]以至于减轻处罚情节的甄别提取不是取决于刑事个案的罪责轻重,也不是取决于自身的具体情状表现,而是最终取决并受制于法定刑幅度范围的空间设置。
  最后,以法定刑空间效能为依据,据此确立减轻处罚情节的规范含义,不仅犯有“以事物的功能定义替代事物的属性定义”这种以偏概全的逻辑错误,[7]而且明显有悖减轻处罚情节体系建构的逻辑进路。也就是说,只有先行厘定了减轻处罚情节的规范含义,才可能进而规制与确立减轻处罚情节的量刑效能及其适用的空间界域。
  (三)配置建构局限
  我国刑法规范中除极少数单独设立的减轻处罚情节之外,主要采取与其它从宽处罚情节并列选取的配置模式。这一模式表面上考虑各从宽处罚情节的属性相同,量刑阶梯性递减,可以为刑事个案中的某一从宽处罚事由提供多种功能以供选择,以体现刑罚个别化原则的适用要求,实则混淆各从宽处罚情节的量刑效能差别,徒增某一从宽处罚事由系属功能的甄别提取困惑。
  首先,这一配置模式与我国刑法规范关于各从宽处罚情节的量刑效能设定产生直接冲突,从而形成体系建构的二律背反。依照我国刑法规定,从轻处罚情节是在法定刑幅度范围以内判处刑罚,减轻处罚情节是在法定刑幅度范围以下判处刑罚,免除处罚情节与法定刑幅度范围根本无关。既然彼此的量刑效能各异,那么何以并列选取?反之,既然可以并列选取,那么何以量刑效能各异?
  其次,对刑事个案中的某一从宽处罚事由,予以多功能并列选取的配置模式,只能是一种抽象假设。事实上,刑事个案中的某一从宽处罚事由一经呈现,其系属类型与量刑效能即已确定,不可能同时存在多种功能可供选择。换言之,在刑事规范设定中,由于对从宽处罚事由的具体情状无从确定,其系属类型与量刑效能只可能是或然待定,当然应予多种功能供选择,但落实到刑事个案,任何从宽处罚事由的存在,其具体情状都是明确肯定的,其系属类型与量刑效能也就随之明确肯定,因而只能进行单一功能的确定选择,由此,才有往返于事实与规范,进行甄别提取的实证必要。更何况,即使没有这一立法配置模式,各从宽处罚情节也照样可以根据自身在刑事个案中的具体情状表现,通过一定的量化评价标准,找寻到与之对应的功能档次,从而实现其甄别提取。
  正是由于类型、效能、配置三方面外显因素的体系建构局限,使得减轻处罚情节的甄别提取总是受制于规范的形式设定,且受制于规范的解读分歧,而不得不最终委付于经验推定或估推裁量。这不仅令情节适用难以迈入形式与实质兼容并蓄、规范与实证交相配合的应然进路,量刑活动亦与公正价值目标渐行渐远。
  二、责任主义改造与修缮
  所谓责任主义,是指“没有责任就没有犯罪,责任是犯罪的成立条件;没有责任就没有刑罚,责任是刑罚的量定基础”这一刑法基本观念。[8]就责任与量刑而言,责任主义不仅意味着责任是刑罚的量定基础,是刑罚的上限,禁止刑罚的严厉超过责任的程度,而且意味着责任是刑罚裁量的媒介,影响责任的因素即为影响刑罚的因素。由此,减轻处罚情节作为反映犯罪人的行为责任或人格责任的主客观事实情况,对犯罪人的刑罚裁量必然产生重要影响。既然减轻处罚情节作为责任与刑罚的共同影响因素,作为从责任到刑罚的有机联结,就应在责任主义的指导之下进行体系建构,在责任主义的检视之下进行体系的改造与修缮。
  首先,基于责任主义立场,减轻处罚情节之所以需要从刑事个案中诸多的主客观情状事实中甄别筛选出来,并提取为一种具有特定属性意义、具有特定量刑效能的规范事实,就在于减轻处罚情节除自身所呈现的反映犯罪人的行为责任或人格责任趋轻的主客观情状事实之外,还承载着特定的刑法规范目的,以此表明减轻处罚情节是事实要素与规范要素的双面统一,兼具事实与规范双重属性。
  就减轻处罚情节的事实要素而言,一方面具有反映犯罪人的行为责任或人格责任趋轻的事实体征要素,即关于减轻处罚情节的本体要素、质的要素;另一方面具有反映犯罪人的行为责任或人格责任明显趋轻的事实表征要素,即关于减轻处罚情节的程度要素、量的要素。前者与其它从宽处罚情节完全相同,后者则成为与其它从宽处罚情节的区别所在。
  就减轻处罚情节的规范要素而言,一方面具有使犯罪人的主客观责任所对应的基准刑应然获得从宽处罚的规范预设目的,即有关减轻处罚情节的目的要素;另一方面具有使犯罪人的主客观责任所对应的基准刑获得较大比例量刑宽宥调节的规范设定效能,即有关减轻处罚情节的效能要素。 前者与其它从宽处罚情节完全相同,后者则成为与其它从宽处罚情节的区别所在,故形成减轻处罚情节事实与规范要素的双面统一,内外竞合。
  由此可见,与其它从宽处罚情节的要素结构对比,减轻处罚情节主要在于事实要素的情状表征与规范要素的效能程度不同。 或者说,各从宽处罚情节的要素结构之间其实只存在量,而不存在质的差别。从这个意义上说,从轻处罚情节也可谓一种减轻处罚情节,或至少可称之为一种广义上的减轻处罚情节。亦由此可见,在刑事个案中,对减轻处罚情节的甄别提取实际就是关于从轻与减轻处罚情节的要素结构对比。因而,可以采取要素解构的方法予以鉴别对比。其一,减轻处罚情节通常表现为犯罪人主观与客观双重责任因素的趋轻情状,从轻处罚情节则通常表现为犯罪人主观或客观单一责任因素的趋轻情状。例如,犯罪中止与犯罪未遂。之所以对前者通常甄别提取为减轻处罚情节,对后者通常甄别提取为从轻处罚情节,就在于前者相比既遂状态无论是就犯罪人的主观罪过,还是就犯罪人的客观危害,均已趋轻,而后者相比既遂状态仅呈现客观危害的趋轻。其二,减轻处罚情节通常表现为犯罪人的人格责任已呈现较为明显的趋轻变化,足以使其罪行所造成的法益侵害得到完全或大部分恢复;从轻处罚情节通常表现为犯罪人的人格责任仅呈现部分的趋轻变化,只能使其罪行所造成的法益侵害得到局部还原或部分修复。例如,犯罪后努力与被害人达成和解,使被害人的补偿要求得到全部或大部分实现的,通常甄别提取为减轻处罚情节;犯罪后仅为被害人的补偿要求作出一定努力的,通常甄别提取为从轻处罚情节。其三,减轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任与人格责任双重责任的趋轻变化,从轻处罚情节通常表现为犯罪人没有行为责任的趋势变化,而仅具有人格责任的趋轻变化。例如,犯罪未遂,又投案自首的,通常甄别提取为减轻处罚情节;犯罪后自首且退赔、退脏的,通常甄别提取为从轻处罚情节。其四,减轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任具有较为明显的主观宽悯事由,从轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任仅具有较为一般的主观宽悯事由。例如,对防卫过当、避险过当、大义灭亲等行为责任中的正当主观动机或目的,通常甄别提取为减轻处罚情节;对因被害人过错、犯罪人经济拮据或不良境遇所导致的消极主观动机或目的,通常甄别提取为从轻处罚情节。
  遗憾的是,我国刑法规定及其修正条款均过于关注从轻与减轻处罚情节的规范要素差别,而疏忽了更为基本、更显重要的事实要素区分,以至于从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定只能局限于规范层面的形式表述,而难以展开实证运作。换言之,任何从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定,都意在其量刑效能的实证发挥,都需要首先根据自身在刑事个案中的具体情状,基于事实要素所呈现的量的特征,才能予以准确评价与合理赋权,才能展开对基准刑一定比例的宽宥调节,获得相应的调节结果。只有对基准刑的调节结果明显有悖应然适用的法定刑幅度范围,才有必要动用刑法关于从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定予以调节结果的检视与限制,从而实现从轻与减轻处罚情节的鉴别区分。
  此外,我国刑法规定及其修正条款还忽略认知从轻与减轻处罚情节之间只存在量而不存在质的要素结构差别,以至于排斥两者之间完全可能基于事实要素量的情状特征变化而相应引起的规范要素效能的程度变化,进而使得数个从轻处罚情节在并存之时难以实现向单个减轻处罚情节的突破转变,这不仅有悖质量互变的哲学定律,在从轻与减轻处罚情节之间人为地设置一道巨壑鸿沟,而且直接造成刑法规范的内在冲突,导致司法适用的混乱与困惑。按照我国刑法第62条的规定,从轻处罚情节只能在法定刑幅度范围以内判处刑罚,即便存在数个从轻处罚情节,也只能在法定刑幅度范围以内予以较大比例的从轻处罚,而不允许拓展延伸为减轻处罚,但按照我国刑法第63条第2款的规定,又允许根据案件的特殊情况,报请最高人民法院核准裁定,对犯罪人适用减轻处罚。所谓案件的特殊情况,就可能包括了多个从宽情节因附在某一情节上产生减轻处罚效果的情形。
  既然数个从宽处罚情节的量刑效能发挥已经等同于单个减轻处罚情节的量刑效能发挥,甚至可能超过单个减轻处罚情节的量刑效能发挥,那么将其合并认定为单个减轻处罚情节又何尝不可。更何况还可以实际彰显减轻处罚情节本身所蕴涵的有利于被告人的适用理念与规则,以此鼓励犯罪人在犯罪之后尽可能地积极减少或弥补犯罪损害。对此,《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)就量刑情节的效能运作明显有所改进。其一,在量刑步骤中指出:具有多个量刑情节的,根据各个量刑情节的调节比例,采取同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例,对基准刑进行调节。其二,在量刑方法中指出:(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的,依法在法定最低刑以下确定宣告刑;(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的,可以确定法定最低刑为宣告刑。言下之意,从轻与减轻处罚情节的甄别提取,首先进行的是事实效能的实证运作,即暂且不论从轻与减轻处罚情节的规范效能设定,也暂且不论从宽处罚情节的并存个数,先就刑事个案中各个从宽处罚情节的具体情状表现予以准确评价与合理赋权,确定各自对基准刑的调节比例,再采用同向相加的方法对基准刑调节运算。其次才进行规范效能的检视运作,即根据我国刑法规范关于从轻与减轻处罚情节的规范效能设定,以其应然适用的法定刑幅度范围对应比照各个从宽处罚情节对基准刑的调节结果,如果位于法定刑幅度范围以内,则表明各从宽处罚情节的量刑效能为从轻处罚,理应分别认定为从轻处罚情节;如果位于法定刑幅度范围以下,则表明各从宽

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