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【期刊名称】 《政治与法律》
试论程序瑕疵用人单位规章制度的效力判定
【作者】 沈同仙【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 劳动法【中文关键词】 规章制度;程序瑕疵;制度利益;无效
【文章编码】 1005-9512(2012)12-0033-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 12
【页码】 33
【摘要】

在内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的禁止性、效力性强制规范的条件下,仅未经《劳动合同法》第四条规定的民主程序或者公示程序制定的规章制度并不当然无效。法律制度是理性构建的产物,也是利益平衡的产物。用人单位仅未履行法律程序制定的规章制度是否有效,需要结合法律规范本身特性和潜藏在法律规定背后的制度利益作出判定。另外,根据劳动关系具有的继续性和人身性特质,规章制度无效不宜适用自始无效的效力处理原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1239186    
  
  最高人民法院近期公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第七条共分二款对用人单位规章制度的法院适用作了规定。其第一款规定:“劳动合同法施行后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项,未经劳动合同法第四条规定的民主程序,不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”其第二款为:“已经劳动合同法第四条规定的民主程序,且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定具有如下含义:第一,用人单位规章制度(以下简称规章制度)如果没有经过《劳动合同法》第条规定的民主程序,即使规章制度的内容合法、合理,且劳动者已经知晓,也不能作为法院审理劳动争议案件的依据。换言之,未经过民主程序的规章制度自始无效。第二,法官在适用规章制度的时候,首先要审查的是规章制度是否经过法律规定的民主程序。第三,规章制度要成为法院审理劳动争议的依据必须同时具备三个条件:一是经过民主程序,二是内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,三是已经向劳动者公示或者告知。这三个条件缺一不可,缺少任何一个条件,都会产生规章制度不能作为法院审理劳动争议案件的依据,即自始无效的后果。法学的一般理论表明,内容违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗中有关禁止性、效力性强制规范的规章制度无效,这是不言而喻的。 值得探讨和研究的是,如果内容合法仅违反民主程序或者公示程序即存在程序瑕疵规章制度是否一律自始无效。《征求意见稿》不仅在第七条第二款中使用“且”、“并”等连接词将《劳动合同法》第四条对规章制度制定的程序性要求与内容合法的要求等量齐观,而且就规章制度违反民主程序而无效之规范在第一款作了专门规定,似乎在向外界释放出强烈的规章制度“程序瑕疵=自始无效”信号。那么,《征求意见稿》对程序瑕疵规章制度的效力判定是否适当呢?本文从《劳动合同法》关于规章制度的制定程序强制性规范性质、蕴含的制度利益以及司法实践的可操作性等方面加以分析。
  一、规章制度制定程序的法律规定属于授权性强制规范
  规章制度是由用人单位制定的旨在保障劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的规则。规章制度从其诞生的那天起,其效力问题就一直被人们关注并引起争议。中外学者试图以规章制度的性质为视角创设其效力来源的理论进路,但由于国内外学者对规章制度的性质众说纷纭,至今没有形成通识。[1]现要想在经营权说、契约说、集体合意说、法规范说、根据二分说等等学说之间做出肯定的选择,是很困难的,因为它们所表达的都是处于无法缩小的对立和无法消除的矛盾状态之中的规章制度所具有的各种部分。各国在立法实践和司法实务上,也均没有明确主张采用哪一学说,只是学者通过对相关判例的分析将它归纳到某一学说中。[2]无论何种学说都无法否认的是,指引劳动者行使劳动权利和履行劳动义务是规章制度在现实经济中存在的内在理由。规章制度“其内容无非系雇主基于债权人之地位,对受雇人履行债务时之‘指示’而已,在有劳动契约的情形下,工作规则已无规范效果,最多只有事实上的意思通知之效力”。[3]因此,用人单位制定规章制度的行为本质上仍然属于民事法律行为。我国《劳动合同法》第条第二款和第四款分别对用人单位制定规章制度需要履行的民主程序和公示、告知程序作了规定,即“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”;“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者”。其中,法条用语使用了“应当”来表示其强制性规范条款的性质。那么,违反程序要求的规章制度是否一定就无效呢?按照《征求意见稿》第七条的规定,答案似乎是肯定的,但这并不符合现代民法关于民事行为无效的原理。“近年来,我国学界围绕着《民法通则》第55、58条有关法律行为不得违反‘法律’规定,以及合同法第52条有关合同不得违反‘法律、行政法规的强制性规定’的规定,形成一股研究热潮。”[4]现有的研究一再表明违反强制性规范的法律行为并非必然无效。因为强制的理由多种多样,既有民法内部强制目的上的差异,也有民法外强制目的的差别;并且,强制的程度上也存在许多不同。这些来自不同方向上的基于不同理由和不同强度的强制,其内部的差异性,就必然要求与强制性规范违反行为相配合的效力规范是多元化的,而不是简单和机械的有效与无效,以更好地配合强制性规范目的的实现。[5]而民法内的强制性规范是在私法自治理念相关的规范特征基础上被提出来的,主要考虑的是民法基本制度的安定性、当事人之间利益关系的平衡,特别是为了对弱者利益的保护以及维护社会公共道德等而设置的规范。[6]在这些强制性规定中,有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用,有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益,有些是为了法律制度上要求的需要。 所以强制性规定的违反并不必然导致对民事行为效力的绝对否定。[7]在绝对或完全无效外,针对违反强制性规定的行为,还可使其向后无效、部分无效、可撤销直至有效。正如德国拉伦茨教授指出的那样:“如果法律基于法律行为的内容或者法律行为实施的特定情况禁止某些特定的法律行为,也就是说,尝试着阻止这些法律行为的实施,因为法律认为这些行为是有害的,或者基于其他原因不承认这些行为,则讨论法律禁止规定是很有意义的。某些强制性的法律条款不属于法律禁止的范畴,因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型,或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系进行具体规定,从而限制私法自治的适用范围。”[8]因为法律并不想阻止这类法律行为的实施,而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制,从而更好地引导这些法律行为。[9]因此,在《德国民法典》中,“应当”、“不应”、“不得”、“不能”等表示强制性规范的“应为条款”是有特定含义的,违反“应为条款”而实施的法律行为不是完全无效,而是有效,作为制裁手段则在多数情况下采取的仅仅是由违法者对受害者进行赔偿损失。[10]
  按照民事强制性规范理论,我国《劳动合同法》第条第二款、第四款规定的规章制度制定应当履行的民主程序和公示程序,可以确定为一种“赋权性规范”或者称“授权性规范”,因为立法者完全没有禁止用人单位一定“行为”的意思,是法律对制定规章制度的“授权”规定,而需要履行“民主程序”和“公示”程序正是“授权”的界限,是从“授权”角度禁止的一种强制性规范。对《劳动合同法》第条第二款和第四款中的“应当”,应从权限规范意义上去理解。违反这样的强制规范与违反法律意在直接否定或者阻止当事人实施的法律行为的禁止性强制规范不同,它并不能导致法律行为的当然完全无效。它需要法律适用者理解该强制规范的目的,权衡各相关法益,以决定是否赋予违反强制规范行为以完全无效外的其他效果。《征求意见稿》将违反民主程序或者公示程序的规章制度规定为一律不能作为法院审理劳动争议的依据的解释显得有些简单和草率,也不符合授权性强制规范的效力理论。
  二、规章制度制定程序的制度利益及其对效力判定的影响
  制度利益是指法律制度所追求的或者凝集的价值,也是法律规范所追求的目的。“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。”[11]而法律适用的主要方法就是去发现法律背后的原因利益。[12]如果我们不理解法律规定用人单位制定规章制度应当履行民主程序和公示、告知程序的制度利益,就不能正确领会和贯彻规章制度程序性强制规范的立法意图。最高人民法院的司法解释只有在确立了与法律规定背后隐含的制度利益相一致的稳固的、包含价值导向的原则时,才具有合理性和权威性。
  我国规章制度是由工作规则演变而来。对规章制度制度利益的理解离不开工作规则产生的社会基础。在现代劳动生产中,企业之规模渐趋庞大,企业受雇人数超过一定比例者,雇主为提高生产管理之效率,节省成本有效从事市场竞争,通常定有共同适用之规则,使受雇人一体遵循,此即工作规则。[13] 1959年国际劳工组织ILO特别委员会报告书将工作规则表述为:供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用,专对或主要对就业中之从业人员行动有关的各种规则。[14]在集体协商制度较为发达的国家,劳动基准等由集体合同约定,劳动规章制度的内容几乎只关注企业纪律、工作作业秩序。[15]而在我国,规章制度的内容在经历了从1982年《国有企业奖惩条例》规定的以职工奖惩为核心的劳动纪律到1994年《劳动法》规定的为保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务各种规则的全面拓展后,实际上已经成为涵盖用人单位制定的所有与劳动有关的各种制度的代名词,[16]《劳动合同法打遮阳伞就显得很娘》延续了《劳动法》的这一思路。由此,我国法律对规章制度规定的制度利益不再仅停留在传统工作规则关注的“从业人员的行动规则”上,而是将涉及劳动者劳动权利的行使规则也囊括其中。我国《劳动法》第条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动合同法》第条第一款也作了相同的规定。“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”既是规章制度的制定宗旨也是其制度利益所在。从种属关系上看,《劳动合同法》第条第二款规定的规章制度制定的民主程序和第四款规定的公示告知程序应属于第一款的下位制度,这为我们理解和解释该条第二款、第三款和第四款的制度利益设定了必要的限度和范围。即要求规章制度制定履行民主程序以及公示,是为了更好地实现“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规范目的。
  (一)“合理性”是制定规章制度履行民主程序的核心制度利益
  《劳动合同法》第条第二款对规章制度需要履行的民主程序作了规定,“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。如果我们对“经职工代表大会或者全体职工讨论”、“提出意见和方案”以及“协商”理解为劳资双方的“共议”没有异议,那么“平等协商确定”就可能产生劳资双方“共决”抑或用人单位“单决”两种不同的观点。而对规章制度制定需要经过的民主程序是“共议单决”还是“共议共决”的不同认识,直接影响对法律制度安排价值的不同理解。“共议单决”意味着在规章制度的制定中,劳动者享有参与、讨论、提出建议或者意见的权利,用人单位享有最终是否采纳、吸收意见以及决定规章制度的权利。在“共议单决”下,如果用人单位在制定规章制度中欠缺法律规定的民主程序,属于程序瑕疵,不应直接导致规章制度的无效。而“共议共决”意味着劳资双方的协商一致为规章制度生效的必要条件之一,未经双方的合意,用人单位单方面制定、修改的规章制度不发生法律效力。事实上,由于《劳动合同法》第条中含糊不清的“平等协商确定”表述,引发了我国理论界和司法实务界对规章制度民主程序的“共议单决”和“共议共决”的争论。在《劳动合同法》刚颁布时,就有学者撰文认为,《劳动合同法》对规章制度规定的民主程序是“共议共决”。《劳动合同法》突出强调规定了用人单位制定规章制度的“劳资共决”权;劳动合同法的这一规定可以说是对用人单位人力资源工作理念具有革命性的挑战;制定规章制度再也不只是用人单位单方的特权,而是劳资双方的“共决权”。[17] “公司的劳动规章制度涉及员工的切身利益。为此,《劳动合同法》第条明确规定,用人单位在制定、修改劳动规章制度时,应当与工会或者职工代表平等协商确定。这将意味着劳动规章的制定不再是由公司单方面说了算,而是由公司和劳动者‘公决’。”[18]以“劳动合同法起草小组”名义编写的法规释义中介绍:“双方平等协商,是指用人单位与工会或者职工代表在平等的基础上协商,意见达成一致后确定规章制度。” [19]《征求意见稿》第七条的规定的“未经劳动合同法第四条规定的民主程序,不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据”,正是延续了“共议共决”的思维脉络。
  然而,如果我们全面检视我国法律对规章制度的规定,就难以得出上述“共议共决”的结论。首先,从我国《劳动法》和《劳动合同法》第条规定的规章制度制定主体上看,《劳动法》第条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动合同法》第条第一款也作了相同的规定。这一规定表明,依法建立和完善规章制度是法律赋予用人单位的一般性义务。而用人单位要履行规章制度建设的义务,客观上必须拥有制定规章制度的最终决定权。即用人单位对规章制度的“单决”是完成法律义务所不可或缺的。而《劳动合同法》第条第二款对规章制度制定民主程序的规定是建立在该条第一款规定基础之上的。其次,从我国劳动合同法立法过程中该条款的变化来看,《劳动合同法(草案)》一审稿第五条规定:“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。”第五十一条规定:“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项,用人单位单方面作出的规定无效。”即《劳动合同法(草案)》第一稿非常清晰地采用了“共议共决说”,而在正式颁布的法律中,不仅将草案中的第五条表述修改为现行《劳动合同法》第四条的表述,而且删除了原来的第五十一条“用人单位单方面作出规定无效”的规定。这足以表明立法者在规章制度制定上从采纳“共议共决说”向“共议单决说”的转变。最后,从我国其他法律法规对规章制度的规定上看,除《劳动法》和《劳动合同法

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