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【期刊名称】 《政治与法律》
论我国司法规则的效力
【作者】 王杏飞刘善军【作者单位】 广东金融学院浙江省湖州市人民检察院
【分类】 法理学【中文关键词】 司法权;司法规则;法律解释;规范效力
【文章编码】 1005-9512(2010)11-0069-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 11
【页码】 69
【摘要】

司法规则可以来源于各级人民法院的个案裁判规则,在形式上,是指最高人民法院在司法过程中所创制的实体性规则与程序性规则。司法规则对有效维护国民权益,促进司法公正的适时实现以及完善现行立法均具有不可替代的重要意义。在与宪法与法律原则保持一致的前提下,司法规则应具有优先于法律规则的裁判规范效力。填补漏洞型司法规则不具有溯及力,而修正立法型司法规则具有一定的溯及力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1239252    
  
  新中国成立60年以来,我国的法治建设取得了举世瞩目的成就。截至2009年底,我国现行有效的法律有233部,行政法规达680部,地方性法规近9000部,中国特色社会主义法律体系已经基本形成。[1]可以说,“有法可依”的社会主义法制基本原则得到了初步实现。然而,由于我国社会正处于转型时期,体制转换、机制创新、利益调整等均导致人们的价值观念与行为方式发生明显而深刻的变化,从而对作为社会主要调控手段的法律提出了更高的要求。面对瞬息万变、日新月异的现代社会,无论立法者如何努力,法律的“制度供给”相对于司法审判的实际需求而言,仍然处于供不应求的短缺状态。在此情势之下,处于审判一线的司法机关通过解释法律或创制规则来解决新型案件、疑难纠纷,从而回应社会现实的迫切需要与民众的合理诉求,应该说具有充分的现实合理性。特别是在当下倡导“能动司法”的背景之下,这似乎更是显得“理直气壮”。事实上,作为处于司法金字塔顶端的最高人民法院,长期以来也一直出台大量的“造法性司法解释”。 这样做虽然在实践层面功利性地满足了审判活动的客观需求,在相当程度上缓解了前述供求矛盾,但长期以来却遭到了法学理论界的严厉批评与普遍责难。[2]平实而论,以司法解释之名来行“造法”或“制规”之实,确实是“名不正言不顺”的,也不无司法越权的嫌疑。但在笔者看来,最高人民法院应该具有不同于司法解释权的司法规则制定权,[3]并且最高人民法院事实上也一直在行使这一权力。如果这一结论成立,则针对司法解释“造法”或“创制规则”的质疑与批判自然烟消云散,最高人民法院也不再需要在司法解释的名目之下制定司法规则,从而司法规则也就具有不同于司法解释的独立地位与价值。那么,作为司法规则制定权运行产物的司法规则究竟应该具有什么样的法律意义与效力,显然就是一个需要探究的重要问题。
  一、司法规则之理论解读
  (一)司法规则的含义
  如果从历史传统上来看,大陆法系国家和地区的司法规则主要表现为议会立法,即制定法,而英美法系国家和地区的司法规则则主要是在审判实践中逐步形成的普通法,即判例法。但时至今日,“制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代现在已经过去了;反过来,普通法为法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势在增加。在欧洲大陆,法律由法官加以发展并且……随之而来的是……归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来;反过来,普通法正关注以下需要:即把法官所发展起来的规则形成系统的条理,以使这些规则易于了解和掌握”。[4]这一趋势足以说明,普通法系与大陆法系正在逐步接近、相互融合。普通法国家和地区已开始并日益注重司法规则的成文化、体系化及其简洁与明确,大陆法国家和地区的法官则已逐步摆脱了以往仅为“法律的喉舌”或“复印机”式的机械角色,正在逐步成为法律制度包括司法规则的能动创制者。
  然而从逻辑上讲, 无论是在制定法的背景下还是在判例法的语境中,“依法裁判”均是以“有法可依”为前提和基础的。换言之,在法官作出裁判之前,相关的司法规则即已存在,以供法官斟酌取用。[5]司法的过程就是一个“寻找法律”并将之适用于特定案件且据此作出裁判的过程,是一个穿梭于事实和法律之间的逻辑过程。应该说,在社会关系相对简单,利益分化尚不显著的时代,对于普通的法官审判常规性案件而言,以上描述无疑是恰如其分的。但是,我们目前所面对的乃是一个科学技术日新月异、经济发展一日千里的现代社会,与之相伴而生的则是社会冲突的日益多样化和复杂化,各种新型的、疑难的甚至前所未有的纠纷层出不穷。在此背景下,事先制定出台的各类立法无论多么周全、缜密,都无法应对自如地完全满足司法实践之需。[7]面对司法规则供给短缺的现实,法院既不得拒绝裁判,[8]又必须依法裁判,故而似乎陷入了一种进退维谷的两难境地。其实,在此情形之下,由法院来直接创制定纷止争的司法规则,无疑应是其司法职能的题中应有之义。[9]正如有学者所指出的,法院履行着两大基本职能,一是解决纠纷;二是充实法律规则。[10]其实,无论是在大陆法系国家,还是英美法系国家,面对具体个案的裁判任务,法官在穷尽现行法源之后,如果仍然不能找到解决纠纷的法律规范,或者适用既有的法律规范会产生明显不公正的裁判结果时,就不得不依据一定的原理和规程创制用以裁判当前案件的实体性规则与程序性规则。我国亦然。建立在个案裁判基础之上的规则如果获得最高人民法院的认可并经法定程序发布之后,就对以后同类案件具有规范的效力。这样的规则即是本文所要探讨的司法规则。因此概而言之,司法规则就是指最高人民法院在司法过程中所创制的实体性规则与程序性规则。
  (二)司法规则的主要特征
  第一,从主体来看,司法规则由最高人民法院创制。如上所述,当各级人民法院面对具体个案而处于“无法可依”或者“法不适用”,但又必须“依法裁判”并且实现司法公正的艰难境地时,不得不发挥司法能动性来创制解决当前纠纷的个案裁判规则。 由于我国是成文法国家,不存在“遵循先例”,因此这样的个案裁判规则并不当然地对以后发生的同类型案件具有规范效力。个案裁判规则只有经过最高人民法院认可并发布成为司法规则之后方具有规范效力。为了确保司法规则的统一性与权威性,司法规则的制定权应由最高人民法院专有。因为如果允许各级人民法院自行创制司法规则,就不可避免地会出现司法规则满天飞的混乱局面,由此损害法治的统一性。当然,各级人民法院创制的裁判规则可能成为司法规则的经验来源与规则雏形。司法规则是因应个案审判之需而产生,充分考虑了利益对立的各方当事人所面临的各种情势,因而一般来讲更能契合个案裁判中实现具体正义的需要。当然,事物的两面性也决定了这种充分考虑个案具体情势所产生的司法规则完全可能存在着普适性不足的先天性缺陷。
  第二,就时间维度而言,司法规则产生于特定个案纠纷发生之后。因此一般而言,在司法规则公布之前,民事纠纷的各方当事人无法准确预知自己行为的具体法律后果。 就此而论,这样的司法规则在一定程度上似乎具有溯及既往的效力。[11]也正是这个原因,要求最高人民法院创制司法规则必须深刻领悟法律的原则与精神,回应社会现实的需求并遵循严格的程序规范。
  第三,从外延来看,司法规则包括程序性规则与实体性规则。众所周知,民事审判乃是民事实体法与民事程序法共同作用的场域,而作为人类构建之物的民事实体法与程序法均不可避免地存在漏洞与规范不足、不合目的性。因此最高人民法院制定的司法规则,当然既包括规范民事诉讼当事人之间权利义务的实体规则,也包括规范当事人诉讼行为与人民法院审判行为的程序规则。
  第四,从形式与载体来看,由于我国现行立法并没有确立最高人民法院的司法规则制定权,因此司法规则目前尚缺乏统一的形式与载体。从实践来看,司法规则广泛存在于最高人民法院发布的司法解释、司法文件、会议纪要、指导性案例之中,其存在形式是零散的、分散的。
  (三)司法规则与司法解释之比较
  在司法过程中,无论是解释法律还是创制规则,其基本的职能均在于寻求可以适用的法律。因此司法解释与司法规则都是源于司法审判的客观需要而产生的,从功能上来看,二者都是法院裁判的依据,都具有弥补立法之不足的作用。但不容否认的是,二者依然存在如下重要的区别。
  第一,司法解释对现行法律规范具有依附性,而司法规则却具有相对独立性。司法解释是解释法律的结果,是对法律规范内在意义的阐明与具体化,司法解释不能离开法律而独立存在。换言之,没有法律规范就没有司法解释。尽管创制司法规则仍须以现行法律秩序为依据,遵循制定法所确立的基本法律原则,并力求与现行法律的价值目标与隐含原则保持一致,但不可否认,司法规则是由法院创制的、在现行立法中并不存在的规则,其目的在于弥补现行立法的空白、修正其不合目的性,具有独立的生命力。或者更简单地说,司法解释的任务在于发现法律所使用之文字的意义并将其表达出来,其前提是法律规范业已存在。司法解释是从“有”到“有”的过程,是通过解释将法律规范具体化、明确化。司法规则则是从“无”到“有”的创制过程,既可能创造一个全新的法律规范,也可能是对现行法律规范所进行的“修正”与发展。
  第二,司法解释具有确定性,而司法规则具有创制性。从绝对意义上讲,任何解释都具有创造性。因为解释作为人的主观活动,不可避免地会渗入人的因素,而对法律进行解释的目的在于将抽象的法律具体化,将模糊的语意明确化,消除法律规范之间的冲突,从而使法律规范能妥当地适用于案件事实,以作出公正的裁判。这一过程不仅仅是简单的逻辑推理,而是一个包含着选择、判断、裁量甚至创造的过程。但我们绝不能以此为由否认司法解释的确定性与客观性。首先,司法解释的对象——法律—具有确定性。只要我们坦率地承认法律本身是具有相对客观性与确定性的,就无法否认旨在明确法律规范的意义,进而确立裁判依据的司法解释的客观性。因为法律之所以具有存在的意义,在于其能满足人类追求秩序、安宁、自由、平等、人权、正义等诸多价值目标。在这些相互冲突的诸多价值之中,法律至少必须满足人类建立秩序的需要。如此,人类的行为才有预期,才能理性地安排自己的生活,才不至于陷入无休止的混乱与混沌之中。其次,司法解释的目的具有确定性。司法作为解决人类纠纷的过程,以恢复法律的秩序为已任。因此,司法过程中的法律解释便以追求确定性与客观性为目标。司法解释旨在明确法律原已具备的意义,并将之以适当的方式表现出来。再次,司法解释的方法具有确定性。解释方法的确定性为司法解释的客观性提供了方法论上的保障。无论采取何种解释方法,均以追求现行立法的含义为目标,是对立法客观性的真实再现。最后,司法裁判的现实证明了司法解释的客观性与确定性。人们之所以选择司法来解决纠纷,维护权益,乃是因为司法本身具有理性、客观、中立、公正的品格。司法过程中无论是对事实的认定还是法律的适用,都遵循着严密的程序与规范,并追求确定性的目标。而旨在填补立法空白与漏洞、修正立法不合目的性的司法规则,既可能是创制现行立法中并不存在的规范,也可能是对既有法律规范的修正与发展,因此相对于司法解释而言具有鲜明的创新性与创造性。其一,在需要创制司法规则的场合,无论是对当事人还是法院而言,都面临着一定程度的不确定性与不可预测性。因为法律空白的存在即已表明现行立法对于应该调整的领域出现了疏漏,由此导致当事人与法院均无法准确预知该行为的法律后果。其二,无论是填补漏洞型的司法规则还是修正立法型的司法规则,就其实质而言,都是创制一个新的裁判规范,由此实现法律在司法实践中的逐步演进与发展。因此,以克服现行立法的不足与缺陷,追求实现实质公正为目标的司法规则不可避免要对现行法律规范进行补充、修正与发展,与机械的、绝对的法律安定性、确定性之间必然存在一定的张力。最后,司法规则经由个案裁判规则发展而来,同时严格遵循现行法律的基本原则与精神,其创制过程又有严格、周密的程序保障,因此其创新性与创造性既是客观存的,但又是极为有限的,是能够为现行法律秩序所接受的。
  从逻辑上来看,司法解释与规则创制共同存在于司法裁判的过程之中。从实践来看,当通过法律的解释可以解决纠纷时,即无需创制司法规则。只有在运用解释的方法仍然无法奏效时,才需要创制规则。只有当创新程度既超越了立法规范的目的,又超出了法律文本的可能意义时,才不再是解释而是创制;只有当创新程度明显离开了法律的意旨而是对既有立法进行修正时,才不再是解释而是创制。
  (四)司法规则的基本价值
  首先,补充法律漏洞与立法规范之不足。所谓“法律漏洞”,是指“法律规范对于应规定的事项由于立法者的疏忽而未预见,或情况变更,致就某一法律事实未设规定”。[12]因此,立法者有意识地对特定问题不作调整的“法外空间”以及“有意识的法律沉默”均不属于法律漏洞。简单地说,法律漏洞就是指立法者在主观上并不愿意其出现,但在司法实践中已经存在且应为现行法律秩序所规范而未作规范的生活事实。 法律漏洞就是法律在应当涵盖的领域出现了空白,法律本应规定的内容而没有规定。所谓“规范不足”,是指现行法律虽对某些内容有所涉及,但现有规定远远不能确定当事人间的权利义务,无法有效地解决纠纷。在此类情形下,法院就必须对这些“过于抽象的一般法律条款”和“不甚确定的法律概念”进行具体的、创造性的“填充”,才能确立起可供适应的裁判规范。
  以《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条关于担保物权存续期间的规定为例,该条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”而查遍我国《担保法》及相关民事立法,均没有担保物权存续期间的规定。因此,这一规定显然不是“司法解释”,而是最高人民法院制定的司法规则。正如李国光先生所言:“司法解释这样规定,在我国现行担保法中没有立法上的依据。那么,司法解释为什么要作如此解释呢?理由是担保法对担保物产生权能上的限制,对担保物的使用和转让均发生影响,所以世界各国立法例多规定担保特权有存续期间,以便担保物的流转和体现价值。 而我国现行的担保法对此没有规定,所以司法解释从实际需要出发,在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释,是符合经济生活和司法实践的需要的。……由于司法解释只能解释法律,不能创造法律,所以,本条对于有着立法性质的担保物权的存续期间的解释,在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式,避免了司法解释有立法性质的情况。”[13]
  其次,修正立法的不合目的性。法律是人类追求秩序、安宁、公正等诸多价值的重要手段。然而,由于法律本身的局限是无法绝对克服的。因此在某些场合机械地、僵化地适用法律可能产生明显不公正的结果。在这种情形之下,人民法院应该立足具体的案件事实,充分发挥司法能动性寻找与创制公正的司法规则,从而做出公正的裁判。人们找法官就是为了实现公正,“人们认为,法官就是公正的化身”。[14]人民法院是绝不可能借口立法不公正而为自己不公与错误的裁判辩解的。 民众只有在具体的个案裁判中感受到了司法公正,才能树立对法律与法治的信仰。因此,通过司法规则来修正立法的不合目的性就具有绝对之必要性。当然,并非只要法律与正义存在冲突,法院就可以将法律弃之不用,自行创制规则。因为法律的稳定性与可预测性原本就是一种必不可少的品性,决不可以为了个案的公正而轻易舍弃它。只有在极端的案件中,法官才有理由忽视立法的决策,才能创制规则进行裁决。换言之,当适用法律将导致严重的不公正时,法律的稳定性与可预测性才应让位于公正性。
  以《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第76条为例,该条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”而我国《担保法》第54条的规定为:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规

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