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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
自然犯与法定犯的重读与重构
【英文标题】 Rereading and Reconstruction on Natural Crime and Statutory Crime
【作者】 郑旭江【作者单位】 浙江理工大学{讲师,法学博士}
【分类】 刑法学【中文关键词】 自然犯;法定犯;行政犯;加罗法洛
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】

自然犯与法定犯的范畴上承古老的自然法思想,下启现代的刑事法话语,具有重要的理论意义。自然犯与法定犯在区分标准和实际价值上的争议主要源于该范畴从犯罪学向刑法学,应然立法向实然司法和国际刑法向主权刑法的历史演变。在罪刑法定原则统摄刑事法学的背景下,滥觞于犯罪学的自然犯与法定犯范畴理应进行现代刑事法学的概念更新和理论重构,从而在区分法定犯和行政犯的基础上建立自然犯与行政犯的范畴,促使立法者针对不同犯罪类型建立稳定性与适应性并存的刑事立法模式和完善不同犯罪类型的法律责任体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1221288    
  一、自然犯与法定犯的提出和演变
  “自然犯”语出“犯罪学三圣”之一的加罗法洛的代表作《犯罪学》。他在书中首次提出自然犯与法定犯的范畴,“在一个行为被公众认为是犯罪前所必须的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的侵害。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”[1]加氏并没有明确给出法定犯罪的定义,但作为自然犯罪的对应,法定犯罪主要是指违反法律规定的有害行为。据此可知,“自然犯就是对怜悯和正直这两种基本情感的侵害,而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”。[2]
  自然犯与法定犯这对范畴深刻影响了刑事法学的犯罪研究,其产生和发展有着独特的思想渊源。从学术史而言,自然法范畴是西方文明中最古老的法哲学范畴。米利都斯学派的代表人物赫拉克利特以“逻各斯”(Logos)指称万事万物遵循的客观规律,也就是古希腊朴素唯物主义所揭示的自然法。[3]亚里士多德曾创造性地将政治正义划分为自然正义(自然法)与法律正义(实在法),并提出自然法的永恒性、普遍性与不变性。[4]随后的斯多葛学派以系统研究自然法而著称,他们认为自然法是整个宇宙的支配原则并与理性可以等同,而自然法这种理性是法律与正义的基础,普遍适用于世界上各个角落。[5]古罗马人推崇斯多葛派学说,如西塞罗就认为理性是人区别于动物的本质属性,自然法是唯一正确的理性,具备普遍性与永恒性;而人定法却因具体环境不同而变化,但是必须符合自然法。[6]古罗马法借鉴古希腊伦理学中的善恶理论,也受到自然法与实在法的启发,将犯罪类型划分为自体之恶(mala in se)与禁止之恶(mala prohibita)。“因恶而禁”与“因禁而恶”自此成为后世认识犯罪的基础。欧洲步入中世纪后,基督教逐渐全面影响社会阶层和社会关系,法学日益沦为神学的附庸。神职人员和封建君主的联合统治、教权和王权的彼此合作、政治与法律的相互配合,使得整个欧洲大陆刑法呈现罪刑擅断、等级鲜明、严刑峻法的特点。即便如此,自然法思想也并未在神学的光辉下断绝传承。著名哲学家和神学家托马斯.阿奎纳(Thomas Aquinas)在代表作《神学大全》里将自然法理论和基督教神学有机结合,通过对亚里士多德形而上学和西塞罗法律思想的论证,创立了包含永恒法、自然法与人法在内的自然神学体系,从而在神学中突出了人对自身道德建设和法律规范的重要作用。[7]文艺复兴和启蒙运动中,自然法思想被渴求建立“自由、平等、博爱”社会的启蒙思想家从历史的故纸堆中复活。被誉为“国际法之父”和“自然法之父”的格劳秀斯首次在法哲学层面系统阐述了自然法思想,认为自然法是正当理性的命令。它既调整人类意志之外的事物,也调整由人类有意识的行为所导致的后果,国际法分为自然国际法与实在国际法。[8]从这个意义而言,我们才可以说,经过中世纪神学的洗礼,人们又重新找到了人类的理性。[9]自然法理论的重获生机让学者重新关注理性与感性、法律与道德的关系,启蒙主义思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭提出与完善的社会契约论构成了贝卡利亚犯罪与刑罚体系的思想渊源,而基于理性的意志自由理论构成了费尔巴哈心理强制说的理论基础。启蒙主义刑法思想的继承和阐发形成了前期旧派(古典学派)的刑事法学理论,罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则、刑罚的人道主义、一般预防主义等使刑事法律告别了以往罪刑擅断、刑罚严酷的落后阶段,成功实现了刑法的现代转向。
  然而,古典学派发展到后期形成了规范主义体系的刑法理论。在规范刑法学中,犯罪被简单看成一种法律禁止的行为。这种倾向一方面使得犯罪概念只代表了立法者对行为的区分,却无法解释他们为什么将一些行为规定为犯罪,但这些行为在同时期的其他地区却不是犯罪;另一方面这种定义使法律学者只在外部形式上研究犯罪的各种特征,却不从心理实验的科学角度考虑犯罪的起源问题。[10]在社会现实中,随着19世纪末资本主义工商业的迅速发展,诸多社会问题导致新型犯罪层出不穷而刑事法律却无法遏制,犯罪预防无能为力而刑事古典学派却不能做出合理解释。在学术理论上,实证主义哲学和方法在欧洲开始盛行。自然科学领域的成就如日心说、进化论的冲击也逐渐影响社会科学研究,指导学术研究的方法论从理性主义转换到实证正义。正是在上述的背景下,为了寻求研究犯罪和消灭犯罪的最佳方法,加氏认为“我们研究的第一步应是找到犯罪的社会学概念。如果认为我们正在探讨一种法律概念,并进而认为这种定义只是法学家的事,这是行不通的”。[11]以往的犯罪学家或者法学家习惯从犯罪事实归纳犯罪类型进而提炼犯罪概念,但这种努力难以定义“所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压”的犯罪行为。当我们想到如叛逆、抢劫、杀人、强奸等行为时,普适的“犯罪”概念似乎唾手可得,但稍作研究后会发现在某些时期某些地区并不构成应受刑罚处罚的行为。[12]因此,他认为只有改变方法,“放弃事实分析而进行情感分析”方可获得“自然犯罪”的概念。从深层意义而言,“实际上,犯罪一直是一种有害行为,但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为”。[13]道德的普遍性、相对性和变动性都不能否认“一个民族的道德感的存在,正像其他情感一样,是在不断演变中代代相传,它或者纯属心理遗传的结果,或者是这种遗传与儿童的模仿本能和家庭环境的影响相结合的结果。”[14]组成道德感的各部分包含非基本情感和基本情感两类,前者是指祖国之爱、宗教情感、贞洁感、荣誉感等非基本道德情感,对它们的伤害只是对作恶者本人及其家庭或国家真正有害,而并不危及整个社会;后者是指仁慈感、怜悯感、正义感和正直感等基本道德情感,对这些利他主义情感的伤害将会有害整个社会。沿着这条路径,加氏进一步归纳和推导出自然犯罪的概念。他也承认“自然犯”概念并非一个完整的定义,但它提供了一个最重要的决定因素。以是否“对怜悯和正直这两种基本情感造成侵害”为标准将犯罪和既有害又不道德但仍不被认为是犯罪的行为区分开来,从而成功地立足犯罪学的角度实现了对犯罪现象的归类和犯罪本质的提炼。
  二、自然犯与法定犯的争议和转换
  (一)自然犯与法定犯的争议
  自然犯与法定犯的提出不仅在当时是一种理论创新,今日依然有不少刑法教科书将其视为重要的犯罪分类。比如清华大学张明楷教授也在教科书中认为,“自然犯与法定犯的分类得到了许多人的响应,但其区分标准却因人而异……自然犯是指在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪,法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪,虽然伦理道德规范的内容不断变化,自然犯与法定犯的区分具有相对性,但这样区分对于解决法律认识错误等问题具有一定意义。”[15]但是,犯罪人的道德异常成为自然犯与法定犯的标准同样引发了广泛的争议。因为自然犯所侵犯的基本道德情感依托于整个社会的平常程度上的道德情感判断。作为不成文的社会规范,道德本身首先具有模糊性。尽管在一般的现代社会,杀人、放火、抢劫、强奸都是挑战社会基本道德底线的不法行为,但是离基本道德越远,则道德评价就越模糊。其次,道德具备变化性。社会的发展令每个时期“流行”不同的道德判断标准,比如曾经广受谴责面临刑罚的通奸,现在已经不构成犯罪。道德在时代的变迁中会不知何时改头换面。最后,道德本身具有多元性。不同的文化传统、生活方式、社会制度等都会造就不同的道德认知,现代民主社会的开放和包容也提供了道德多元化的肥沃土壤,我国“杀人偿命”“父债子偿”等看似天经地义的观念在另一方国度可能不受认可。基于自然犯与法定犯界限的模糊,众多学者表示异议并提出了替代方案,比如
  1.法益侵害标准。 Kostlin等人认为,自然犯是侵害法益的犯罪,法定犯是威胁法益的犯罪;Holschner等人认为侵害法益或给法益造成具体危险的犯罪是自然犯,给法益造成抽象危险的犯罪是法定犯;Merkel等人认为自然犯实质上是对法益的侵害或威胁,而法定犯实质上是对法规的纯粹不服从或单纯不服从。[16]但从法益角度进行区分,又会陷入另一个关于如何定义侵害法益与威胁法益、具体危险与抽象危险、侵害或威胁法益与不服从法规之区别的“泥沼”,以另一种模糊的标准去补充自然犯与法定犯的区别标准。
  2.生活秩序理论。日本学者福田平认为国家的社会生活秩序可分为规制市民社会基本生活的基本生活秩序和虽然与基本生活秩序相关但非直接相关的派生生活秩序。[17]自然犯就是违反基本生活秩序因而也是被市民社会在道义上予以承认的行为,而法定犯违反的是为实现国家行政目的而形成的派生生活秩序。在这里,基本生活秩序和派生生活秩序比起基本道德情感与非道德基本情感更加具象,也容易为人感知。但何为基本生活秩序,何为派生生活秩序仍然是一个充满争议的难题。
  3.违法性认识区别理论。自然犯因本身的反社会性质,行为人实施犯罪行为就意味着其反社会的道德异常,因而需要违法性的认识;而法定犯则有所不同,法律对行为的规定才导致法定犯的产生,实施该犯罪必须具备违法性的认识。但关键是除了典型的自然犯之外,有些时候难以判定该犯罪到底属于自然犯还是行政犯。在大多数情况下,我们能够推断自然犯与行政犯对违法性认识的不同要求,但难以从一个犯罪是否需要违法性认识反向推断该犯罪是自然犯还是法定犯。何况以违法性认识来作为区分标准是一个能适用大部分情形的标准,却也不乏存在具有自然犯犯罪事实又缺乏违法性认识的反例。[18]
  4.刑罚根据论。美国有学者认为,对于严重违背社会道德的传统自然犯罪,如杀人、抢劫、放火、强奸、盗窃等,刑罚是基于报应而给予谴责,对于并未违背社会道德或者违背程度较轻的法定犯,如非法停车、超速行驶、严格责任犯罪,刑罚是基于社会管理的功利需求而设置。[19]换言之,刑罚是为了报应还是预防决定了该犯罪到底是自然犯还是法定犯。以对犯罪的刑罚为标准胜在有明确的标准,但刑罚的惩罚既有报应的作用,也有预防的效果,我们很难说自然犯的刑罚不具备预防的效果,而法定犯的刑罚不具备报应的作用。从法益角度、违法性认识、刑罚根据甚至提出生活秩序标准的创新,都难以消弭自然犯和法定犯的界限之争,以至于有学者认为自然犯与法定犯的现行区分标准缺乏可行性,从而注定是不能成功的。[20]
  (二)自然犯与法定犯的转换
  加氏系统阐述的自然犯与法定犯范畴上承罗马法时代的自然法观念,下启现代刑法的法学话语体系,是一个具有开创性的理论。但为何自然犯与法定犯的区分会引发如此多的争议?我认为主要在于自然犯与法定犯在学术发展和社会变迁中已发生不同方向的转换。
  首先,自然犯与法定犯范畴经历了从犯罪学向刑法学的演变。当我们在探讨一个理论的时候,需要回到理论提出的出发点——即为何要提出这个理论——才能清楚理论的落脚点。在加氏没有提出自然犯与法定犯范畴前,他所面临的是这样一幅图景:由自由竞争的资本主义阶段过渡到垄断资本主义阶段的19世纪后半期,城市化造成了人口集中,贫困犯罪导致了大量犯罪,累犯、少年犯、惯犯人数激增,社会秩序处于风雨飘摇之中,人们所期待的“现代化社会”的美好图景仿佛已成为海市蜃楼。负责犯罪预防和惩罚的刑事法学仍是刑事古典学派的天下,属于以犯罪行为作为核心而建立的行为论刑法体系。它主张犯罪人的刑事责任来源于客观行为及其实害,刑罚应与犯罪人的客观行为及其实害相一致,在法律面前,也应该人人平等。这些主张改变了以恣意、残酷和身份为特征的封建专制刑法,迎来了刑法现代化的春天。但以行为作为基石构建的刑法理论崇尚个人权利保障,将犯罪人与危害行为加以抽象,这容易导致古典学派的行为论刑法无法有效针对犯罪人的具体情形实施相对应的预防措施。正如犯罪学家菲利所说,“把法律看成法律问题的古典派,集中注意犯罪的名称、定义及其法理学分析,把在一定背景下形成的罪犯人格抛在一边……只有在法律具有严格规定的情况下,古典派犯罪学才在理论上探讨犯罪人的个性特征。然而,有90%的案件中并不存在或不能证明存在上述情形,所以刑事司法只能从技术上界定事实。”[21]加氏为了克服只从技术或概念上定义犯罪的弊端,带着“什么是真正的犯罪人”和“什么是真正的犯罪”的问题意识开始犯罪理论的建构之路,他所提出的自然犯与法定犯范畴正是为了解决上述问题而存在。由于这个开创性理论是如此具有影响力,以至于刑法学者也引用自然犯与法定犯去研究刑法中的犯罪和犯罪人,在有意识的借鉴中产生了无意识的立场变更,自然犯和法定犯在刑法学的场域中被局限在了实定法之中,在对实定法具体犯罪的分析中产生了该罪是自然犯还是法定犯,自然犯与法定犯的危害性大小比较,自然犯与法定犯的违法性认识问题等等,这些问题都是刑法学对该理论的发扬,但已与自然犯与法定犯的理论初衷渐行渐远。
  其次,自然犯与法定犯范畴经历了从应然立法向实然司法的演变。在加氏的理论中,自然犯罪和自然犯是理论论述的重点。自然犯罪是其犯罪学理论的基本概念并由此引申出自然犯的概念,“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为,罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。”[22]可见,道德异常是理解自然犯与法定犯的关键。加氏援用陀斯托耶夫斯基所述的一个故事来进一步解释道德异常在判断自然犯罪上的关键性。[23]在故事中,有一位老信徒为了宗教信仰而去放火,但却被认定为法定犯,其原因在于:首先这个老信徒侵害的是宗教信仰自由,并非利他情感。其次,他对其他人并没有伤害的意图。最后,虽然该行为人从客观表现来

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑玉:《论区分自然犯与法定犯对我国少年司法的启示》,载《青少年犯罪问题》2014年第5期。

{2}郑旭江、杨兴培:《论犯罪学与刑法学的相互关系和互补共进》,载《青少年犯罪问题》2014年第3期。

{3}吴宗宪:《世界著名犯罪学家排名及相关问题》,载《青少年犯罪问题》2011年5期。

{4}[意]加罗法洛著:《犯罪学》,耿伟等译,中国大百科全书出版社1996年版。

{5}马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版。

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