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【期刊名称】 《河北法学》
农地使用权流转制度探析
【英文标题】 Study on Farmland Right to Use Circulates System
【作者】 许建苏赵欣【作者单位】 河北政法职业学院
【分类】 土地法【中文关键词】 农地使用权流转;物权立法;构想
【英文关键词】 circulations of land use right;legislation of law relating to rights over things;design
【文章编码】 1002—3933(2005)09—0135—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 9
【页码】 135
【摘要】

现行有关农村土地承包经营方面具体法律制度的缺陷,不利于农地使用权的流转和农地使用权的保护,通过对现行法律制度的分析,构想以物权立法来规范农地使用权及其流转,以促使农地使用权能够健康、有序地流转。

【英文摘要】

Current defect about the thing that the rural land contracts to run concrete legal system of the respect unfavorable to the protection of circulating and farmland right to use of farmland right to use.through an analysis of currant legal system,conceive and standardize farmland right to use and circulate by legislating in real right.can be circulated in order to impel farmland right to use healthily,in an orderly manner.

【全文】法宝引证码CLI.A.119784    
  
  

土地作为一种自然资源和社会财富,是农民生存的条件和重要的社会保障。家庭联产承包责任制的实行,推动了农村生产力的发展。然而,由于有关农村土地承包经营方面具体法律制度的缺失,农民的土地承包经营权得不到有效的保护。本文通过对相关法律现状的考察,试图探讨相关制度的建构。

一、农地使用权流转概述

(一)农地使用权

1.农地使用权的含义。农地使用权是梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》中对以农业目的使用农村土地这一关系的界定。现行立法中这一权利称为“农村土地承包经营权”。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》第230条规定:“农地使用权,是指以种植、养殖、畜牧等农业目的,对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。”{1}这一权利采用以土地使用目的作为界定权利种类的标准更为清晰,其标的物的范围也不再限于集体所有的农用土地,还包括国家所有的农用土地;另外,这一权利的主体不再局限于公民和农村集体,可以包括自然人、法人和特定范围的经济组织,因为在目前的农用土地承包经营实践中,土地承包经营权的主体已不限于个人和集体,还包括国有农场、农业公司等。因此,“农地使用权”是一个比较规范、现实、科学的概括。

2.当前土地承包经营权债权性质的缺陷。关于当前土地承包经营权的性质,在学术界是见仁见智,主要有物权说与债权说。就目前既有的具体土地承包经营权的情形来看,其是基于联产承包合同产生的权利,联产承包合同属于债权关系,因此基于这一关系产生的土地承包经营权是一种债权。土地承包经营权的债权性质有如下缺陷:

首先,土地承包经营权是基于承包合同产生,是约定的权利,不是法定的权利,这使得土地承包经营权不能得到有效的法律保护{2}。发包人完全可以通过合同条款对承包人的权利加以限制和附加各种苛刻的义务或条件,或者擅自单方面变更承包合同;其次,债权在法律上的效力不及物权,不像物权那样具有普遍的排他性。“在这种状态下,农民不能对抗来自发包人对承包权的干涉和侵害,这也正是乱摊派、乱收费等加重农民负担、侵犯农民利益的行为长期得不到解决的根本原因”{3}。再次,土地承包经营权的行政化色彩导致农民的生产经营自主权得不到保障,发包方不仅仅是平等主体的一方当事人,而且还承担着一定的组织管理职能,这就使得发包人拥有很大的于预生产经营的权利,有的种植什么都由乡或县政府统一定,形成一县一品、一乡一品的格局。

土地承包经营权制度中存在的上述问题,决定了对这一制度改革的必要性,改变使用农地的法律基础主要依赖承包经营合同而不是依赖法律直接规定的现状,因此,土地权利应当改造为一种重要的物权,实现土地承包经营权的物权化。

3.土地承包经营权的物权化。土地承包经营权的物权化,就是使对农用土地的使用权从土地承包经营合同关系中析出,与“联产”脱钩,成为一个独立的真正物权意义上的权利{4}。以物权关系改造和固定我国现行农地使用关系,以农地使用权取代土地承包经营权,将农户对承包土地的使用权,转变成物权性的农地使用权,实现农地使用关系的物权化,使土地所有权与土地使用权的分离方式,由签订承包合同形式转变为设定用益物权形式,使改革开放以来实行的家庭联产承包责任制度,平稳过渡到用益物权制度{1}。

土地承包经营权的物权化概括为以下几个主要方面:第一,农地使用权的内容法定化。农地使用权的内容依法确定,受法律保护,农地使用权内容的法定化,也决定了其流转方式法定化,农地使用权人应依法定方式流转农地使用权。第二,农地使用权期限的法定化。如果不给予长期而稳定的法律保护,会导致农民的短期行为。笔者认为,物权法可以将土地承包经营权的期限规定为最长期限和最短期限,并且其期限视承包经营项目的不同应有所区别。第三,农地使用权之享有和变动的公示方式法定化。依据物权公示原则,物权的享有及变动应以一定的方式公诸于众。农地使用权是不动产物权,因此建立农地使用权登记制度,使农民的农地使用权经过统一登记,得到社会的认可。由土地登记部门颁发统一制作的《土地使用证》,以取代现今具有债权凭证性质的《农地承包经营权证书》,“并且实施农地使用权变动登记制度,农地使用权物权效力的法定才有保障”{5}。第四,侵犯农地使用权的法律责任法定化{6}。在承包权法定化以后,如果发包方侵害承包人利益,承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权,特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时,能有效地以物上请求权对抗第三人{7}。另一方面,承包人享有物权,能够防止发包人和政府对承包经营关系实施不正当干预,实现自主经营。

农村土地承包经营权通过物权立法规范为真正的物权,便能够真正作为一项稳定的财产进入市场,并产生应有的交换价值,即物权化可以有效地促进土地权利的流转。

(二)农地使用权流转

结合《农村土地承包法》之规定,可将农地使用权的流转定义为:根据法律规定和承包合同约定,农地使用权人将取得的农地使用权通过转包、出租、互换、转让或者其他方式让渡给他人的行为。

我国农村土地使用权的流转主要包括物权性质的流转(即指原土地承包经营权人依法将土地承包经营权移转给他人的行为,主要包括农村土地承包经营权的转让、抵押和互换等)和债权性质的流转(即指农村土地承包经营权人在保留农村土地承包经营权的前提下,将农村土地转移给他人,并收取租金等经济利益的行为,主要包括农村土地租赁和托管)。

农地使用权的流转具有很重要的现实意义:通过农地使用权的流转,能充分发挥土地效益,实现物尽其用,避免耕地的闲置浪费;另外,农地使用权的流转有利于促进土地的规模化经营,土地的规模化经营能充分运用现代科技,利于机械化耕作及引进新技术品种,调整种植结构,农民因此可以节约开支、提高农产品产量,增加收入,同时也提高了土地利用率和土地效益。再者,随着我国加入WTO,要提高我国的农业竞争力,必须促进农业的规模经营,加快农业的产业化,而这也需要加快农地承包权的流转,促进土地的集中{8}。严峻的挑战迫切需要我国开放农村土地市场,加速农地使用权流转,以此促进农业产业升级和生产经营的集约化、工业化,从而提高农地资源的市场配置收益率和规模经济收益率{9}。

二、农地使用权流转制度的缺陷及物权立法的必要性

(一)农地使用权流转制度的缺陷

从立法上看,我国农地使用权的流转制度经历了“禁止——限制——不断开放”的过程。2002年8月29日《农村土地承包法》颁布,该法设置了大量的条款规范农地使用权的流转,在一定程度上改变了过去对土地流转只做抽象规定的做法,有利于农地流转的规范化,但仍存有缺陷。第一,对农地使用权的物权性质无明确规定。《农村土地承包法》规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”这是对债权性质的土地承包经营权的确认,没有物权产生所要求的公示内容(即登记),而没有公示的权利是没有对世效力的。第二,《农村土地承包法人丑就要多读书》第37条规定的“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”是违反物权性质的。物权的转让应由物权人自己决定,其转让的效力应如其取得过程那样,经过登记的公示程序后即可产生。只有债务的转让才需经债权人同意。所以农地使用权流转性规定不符合物权性质{9}。第三,农地使用权流转双方的权利缺乏法律保护。虽然《农村土地承包法》规定了农地使用权人可以将农地使用权以法定的方式流转,但关于流转双方所享有的具体的权利和承担的义务却无明确规定。第四,农地使用权流转的公示制度不健全。《农村土地承包法》第38条仅规定了“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记,未经登记,不得对抗善意第三人”,而对于采取其他方式流转使用权的,却未对其公示方式作出规定;即使采取互换、转让方式流转农地使用权的,也未规定必须登记,而是取决于当事人的要求。因此现行立法在农地使用权的变动上未建立相应的公示制度。

基于现行的法律制度存在如上不完善之处,导致农地使用权流转实践中出现很多问题。

即使是《农村土地承包法》实施后,2003年下半年农业部派出6个检查组赴全国12个省(市、区)检查各地贯彻实施《农村土地承包法》的情况,发现有的地方乡镇政府或村级组织强迫承包方流转土地承包经营权,强制收回农民承包地搞土地流转,乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包,假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等情况,也有的对承包方合法流转土地进行限制。

由于现行的农地使用权流转制度存在上述不完善之处,结合农地使用权流转的现实,对于农地使用权流转进行专门的规范很有必要,因而,在确定农地使用权物权性质的基础上,应对其进行相应的物权立法,以法律规定来保障农地使用权流转的合法、有序。

(二)农地使用权流转物权立法的必要性

1.农地使用权流转的物权立法有利于保护流转双方的权利。对农地使用权的流转进行物权立法,一方面能更好地保护农地使用权人的权利,权利人可以此对抗来自发包人和任何第三人的不法干涉;另一方面,对于农地使用权流转的受让方来说,也能提供有效的法律救济,因为现行立法并未明确规定受让方享有的权利以及权利受侵害后如何救济。

2.农地使用权流转的物权立法有利于维护交易安全。在物权立法中设定农地使用权流转登记制度,农地使用权的享有需经登记才能产生物权的效力,农地使用权的流转在法定的情形下也要登记,通过登记产生公信力,使第三人了解农地使用权的现状,才能促使农地使用权得以有序流转。

3.农地使用权流转的物权立法有利于保护土地资源。根据物权法定原则,物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定,用物权法限定流转的土地只能用作农用而不能用作其他目的,并且不得损害土地,并将其作为农地使用权流转必须遵循的一项基本原则,有利于保护土地资源。

4.农地使用权流转的物权行为性质决定了物权立法的必要。农地承包(合同)与农地使用权转让(合同)均是物权行为。尽管农地承包与使用权转让均须采取书面合同的方式确立当事人的权利、义务,但从本质上讲均属于物权契约{10},两者的内容均须以物权制度为基础,而不能简单地用合同法规制。

基于上述原因,对于农地使用权的流转进行物权立法具有必要性。

三、农地使用权流转物权立法的构想

(一)农地使用权流转的原则

设立农地使用权流转制度,首先应确立流转所要遵循的基本原则。在物权立法中,可设计农地使用权的流转应遵循下列原则:权利义务法定原则、农地使用权享有和流转的公示原则、不得改变土地用途原则、同等条件下本集体经济组织成员享有优先权原则等等。

(二)农地使用权流转物权立法的具体制度构想

对农地使用权流转进行物权立法时,涉及到农地使用权流转的方式、流转的公示形式、流转双方当事人享有的权利和承担的义务、流转中相关问题的法律限制等等。

1.农地使用权流转的方式

由于各地农村在土地状况、经济发展水平、人们的观念素质等方面存在较大的差异,农地的流转方式可分为“分散自发流转模式”和“集中连片有组织流转模式”两大类,前者如转包、出租、转让、转包、互换等,后者如土地股份合作制、反租倒包、四荒拍卖等方式{11}。下面重点论述几种流转方式。

(1)出租

出租是目前农地使用权流转的主要方式,通过出租方式流转也是学者们比较一致的观点。物权立法中应对出租的内容作进一步规定:第一,农地的租赁期限由当事人协商确定,但不得超过农地使用权的剩余期限;第二,农地的承租人不得再转租农地,为防止农地使用权多次出租而影响对土地的利用,避免多次转租而过于弱化农地使用权人对出租土地的支配力,法律可禁止转租;第三,租赁期内,农地使用权出卖该权利的,承租人在同等条件下,有优先购买权;第四,租赁期内,农地使用权人出卖该项权利的,租赁合同对买受人继续有效{12}。四川省金土地栏目2004年8月份的一期节目报道旺苍县的部分农民将承包的土地租给农业公司,每年获得一定的租金,农民又到该公司打工获取固定的工资,而公司也对农民进行技术培训,通过这种方式,农民的收益得到了提高并且没有了因天灾所带来的风险。

(2)转让

农地使用权的转让,是指农地使用权人将其拥有的未到期的农地使用权,以一定的方式(包括让与、赠与)或条件依法转让给他人的行为。转让是最彻底的农地使用权的流转方式,由受让的农户与发包方确立新的承包合同关系,原农地使用权人与发包方在该承包地上的承包关系终止。日本与台湾地区的民法典都允许永佃权人将权利让与他人,如《日本民法典》第272条规定:“永佃权人可以将其权利让与他人,或于其权利存续期间,为耕作或畜牧而出租土地。但是,以设定行为加以禁止时,不在此限。”{1}



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁慧星.中国物权法草案建议稿(M).社会科学文献出版社,2000.511,511,530,535,535,518.

{2}宁立志,许合进.土地承包经营权的物权化与制度完善(J).武汉大学学报,1999,(3).

{3}梁开银,卢荆享.论土地承包经营权的物权法保护(J).江汉大学学报,2001,(4).

{4}梁慧星.中国物权法研究(M).法律出版社,1998.709.

{5}丁关良.谈农村土地承包经营权的物权化(J).山东农业大学学报·社会科学版,2002,(2).

{6}李东侠,罗斌.论我国农村土地承包经营权的物权化及其意义(EB/OL).中国法院网,2002—11—05.

{7}林庭霄.关于农村土地承包经营权物权化的几点思考(EB/OL).中国私法网,http://www.privatelaw.com.cn 2002—03—28

{8}史晓莎.论农村土地使用权流转法律制度的完善(EB/OL).中国法院网,2004—07—06.

{9}聂华林,贾登勋,任海军.农村土地使用权转让的经济分析与制度设计(J).兰州商学院学报,2001,(5):333.

{10}孙宪忠.不动产物权取得研究(A).梁慧星.民商法论丛·第三卷(C).北京:法律出版社。1995.61.

{11}陈小君.农村土地法律制度研究(M).中国政法大学出版社,2004.286.

{12}王利明.中国物权法草案建议稿及说明(M).中国法制出版社,2001.377.

{13}王卫国.中国土地权利研究(M).中国政法大学出版社,1997.189.

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