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【期刊名称】 《河北法学》
人类基因提供者利益分享实现的构想
【英文标题】 On the Realization of Human Gene Providers Sharing Interests
【作者】 尚志红【作者单位】 北方工业大学经管学院
【分类】 科技法学
【中文关键词】 基因提供者;基因研究者;利益分享;利益分享的实现
【英文关键词】 gene providers:gene researchers;sharing interests;the realization of sharing interests
【文章编码】 1002—3933(2005)02—0104—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 104
【摘要】

人类基因提供者应分享基因专利带来的经济利益,但因与研究者信息不对称且缺乏正当的提供途径,基因提供者的利益难以实现。从基因提供者利益难以实现的原因人手,分析了利益分享的原则,论述了利益分享的方式,并提出了利益分享的途径。只有找到具体完备的实施方法,人类基因提供者的利益才能实现。

【英文摘要】

The human gene providers are supposed to share the economic interests which are brought by gene patents.However, this is difficult to realize because of the asymmetry of the researchers’information and lack of justified providing channels.Beginning with the reasons why it is difficult for gene providers to share interests in reality,the paper analyzes the principles of sharing interests,discusses the methods of sharing interests,and puts forward the channels of sharing interests.Only when concrete and perfect measures are found,can the concept of human Gene providers sharing interests be realized.

【全文】法宝引证码CLI.A.119819    
  
  

基因专利与传统专利有很大不同,其不同之一是基因的提供者无法像传统专利的原材料提供者一样,从基因的后续生产中通过出售原材料获利。基因提供者使用基因专利产品要付出高昂的代价,然而他们提供基因原材料多数都是免费的,这样他们与研究者利益处于极不平衡的状态。而基因原材料对基因专利的作用是非常重要的,没有基因原材料,基因专利不可能产生。所以基因提供者也应分享基因专利所带来的利益。

笔者在人类基因提供者利益分享的法律思考一文中[1],对人类基因提供者利益分享的合理性、利益分享的法律基础以及为确保基因提供者的利益分享我国应采取的措施作了阐述。但是基因提供者在现实中利益真正得到实现仍有很长的路要走。如果没有具体完备的配套的实现机制,人类基因提供者的利益也很难实现。

一、基因提供者利益难实现的原因

基因提供者利益难实现的原因主要是基因提供者与基因研究者信息处于极不对称状态,提供者对于自己所携带的基因一无所知,对基因的采集方式一无所知,所以许多基因是怎么流失的我们都不明白。非法采集者以“免费体检”之类的手段对老百姓进行欺骗是极易成功的。我国发生的几起基因采集事件也充分说明了这一点。如1997年1月,美国《科学》杂志报道说,美国某公司从我国某山村获取了哮喘家族的致病基因,但该公司如何从这个山村盗走基因的,我们至今不明白。还有一度沸沸扬扬的“百岁老人血液基因调查事件”以检查身体为名抽取了许多百岁老人的血液样本。不过由于基因的知识不普及,即使研究机构告知真相,未作任何欺骗,关于采集血样的目的、用途及复杂的科技内容,单凭普通民众的知识是难以作出拒绝或合作决定的。

基因提供者利益难以实现的另外一个原因是缺乏正当的基因交易渠道。基因研究者如果缺乏以合理代价获得基因的正当渠道,他们可能采取非法的、更廉价的方式。同样基因提供者如果没有正当渠道的引导,可能会选择获利甚微的提供途径,特别是落后山区的普通百姓。至于基因能否获得专利,授予专利后自己将会受到何种限制,对我国未来的基因研究、生物产业的发展会有何影响,他们是无暇顾及的。所以如果没有确实、详尽的操作步骤,即使基因提供者找到了利益分享的权利基础,利益分享也很难实现。

二、基因提供者利益分享的原则

在确立利益分享方式的时候,我们不仅应考虑到我国是基因资源大国,基因提供者的利益需要维护,而且还要意识到我国同时是一个对基因有一定研发能力的国家,在研究过程中也要利用基因资源。所以在维护基因提供者利益的同时,也应避免给我国的基因研究工作设置过高的门槛,应兼顾基因提供者与研究者二者之间的利益平衡。

1.公平互利原则。基因提供者与基因研究者、发达国家与发展中国家在基因资源的合作开发中应当遵循公平互利的原则,进而分享研究产生的成果与利益。公正与互利是双方合作的原则,而在此基础上产生的利益分享结果对双方都是有利的。

2.保证基因提供者能够从基因专利带来的经济利益中获得合理的份额。考虑到实践中基因提供者都是作为个体的自然人,而且大多来自发展中国家,而研究者大多是发达国家实力雄厚的大公司或研究所,基因提供者与研究者处于信息极不对称,经济地位极不平等的状态。所以政府应通过适当的方式和途径进行必要干预,以确保基因提供者的利益得以实现。

3.不应对基因采集及研究开发构成不合理的障碍。

基因提供者利益分享应限制在一定的限度内。因为基因研究中不仅需要投入巨额资金,而且只有0.1%的成功率{1},研究者几乎承担了全部的风险;而基因提供者只提供原料,不承担风险,所以基因专利所带来的经济利益应该主要由专利权人享有。尽管基因专利确确实实造成了广为人们批评的基因的私有,但即使被私有了的基因也比什么都没有要强。更何况,对基因的私有是不完全的、受到许多法律的严格限制的{2}。

三、基因提供者利益分享的方式打遮阳伞就显得很娘

虽然我们分析了基因提供者利益分享的合理性,找到了利益分享的权利基础,确立了利益分享的原则,但如果找不到利益分享的可行的方式,则利益分享的愿望也难以实现。那么发展中国家如何确保基因提供者的利益得到实现呢?在现行的专利法体系下(基因被授予专利,提供者不能分享专利权)主要有以下几种分配方式:

1.一次性给予提供者一定的经济补偿

2002年HUGO伦理委员会发布了《关于利益分享的声明》,声明认为在遗传研究中利益分享业已确立为食品和农业生物多样性和遗传资源领域内国际法的一条原则,如能获利,赢利组织应提供一定百分比(如1%—3%)的年利润率回报基因提供者{3}。

经济补偿数额应合理。不一定采取一次付费的方式,因为一次付费的数额难以确定。一方面,基因提供者要价太高,可能加大基因研究者的开发成本,给基因采集与研究带来不合理障碍。另一方面,也可能造成基因研究者利用经济强势强迫提供者接受不合理的对价。已经有这样的事例出现,美国的Mcrck制药公司与哥斯达黎加的国家生物多样性研究所签订的一项协议:Mcrck制药公司支付100万美元给该研究所,将所获得该所所有的有价值的植物、微生物和昆虫样本。批评者把这个协议比喻成殖民者用几元钱的零碎物件从印第安人手中换取曼哈顿岛的独家所有权{4}。

经济补偿的方式应多样化。补偿不一定采取对提供者本人付费的方式,如提供基因的是某一地区居民,可以进行医疗卫生基础设施建设或进行人道主义援助。不论采取哪种形式均应将基因提供者可分享的利益与基因专利的实际经济价值联系起来,并通过一定的实施机制,使提供者能获得一个合理的份额。

2.免费或低价获得基因专利成果

基因提供者有比社会公众优先使用该项成果的权利,且不需支付费用或只需支付成本费用。这一方式兼顾了基因提供者和研究者的利益,双方共担风险,如果开发不成功,则双方都一无所获。如冰岛和基因解码公司之间的合作研究协议中规定,冰岛可免费从该公司获得应用此项目研究成果而制造的药品,从而使冰岛不用从外国进口用于治疗一些基因疾病的昂贵药品{3}

3.回授许可

指开发方获得基因专利后,许可基因提供方使用该基因专利。当然这种许可是非独立的,并且这种许可是免费的{5}。要求研究者将他们的研究成果回授,使我们可以充分利用他们的研究成果,在

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}黄玉烨.基因技术的可专利性与投资保护(J).律师世界,2001,(11).

{2}董炳和.论人类基因提供者分享基因专利利益的法律基础及模式(A).知识产权文丛·第8卷(C).2001.

{3}孙皓琛.基因研究中主要法律问题之探讨(J).政法论丛,2002,(8).

{4}季义流.基因专利利益的国际分配(J).政法论丛,2003.(8).

{5}宋建华.生物技术发明的知识产权保护与遗传资源的获得与利益分享(A)专利法研究.2001年刊(C).

{6}王德彦.人类基因组计划与基因知情权(J)科学技术与辩证法,2001,(10).

{7}韩小兵,柴进.试论中国人体基因资源安全及法律保护(J).中央民族大学学报,2003,(5).

{8}展昌方.英国生物基因资源管理及加强我国人类基因组研究的建议(J)全球科技经济瞭望,1998,(2).

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