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【期刊名称】 《政治与法律》
监察与司法协调衔接的法规范分析
【英文标题】 Analysis of the Coordination and Link between the Supervisory Committee and the Judicial Organ from the Perspective of Legal Rules
【作者】 龙宗智【作者单位】 四川大学法学院
【分类】 司法制度
【中文关键词】 监察委员会;司法机关;职务犯罪调查;法律程序
【英文关键词】 Supervisory Committee, Judicial Organ, Investigation of Duty-related Crimes, Legal Procedure
【文章编码】 1005-9512-(2018)01-0002-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 2
【摘要】 监察委与司法机关协调衔接的实质,是与国家刑事诉讼程序制度的协调和衔接。职能管辖应当清晰,级别管辖应设基础规范,并案管辖应符合规律,地域管辖宜作出规定并反映案件特点。在监察立案的基础上应建立刑事立案制度,以避免纪法界限模糊,并由此设立部分高强度强制侦查措施启动节点,同时便于与司法程序对接。职务犯罪调查措施的具体实施,应准用我国刑事诉讼法的相关规范,以落实“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。“通缉”应限于犯罪嫌疑人。留置措施应限于涉嫌犯罪的被调查人,以便适用于非国家工作人员,并实现“双规”改留置的制度进步;检察机关对移送人员应当进行逮捕审查。应按照“任何人不能充当自己案件法官”原理对职务犯罪强制措施制度作进一步改革。全程录音录像应扩大适用范围,随案移送或留存可查;应规定调查人员出庭作证。立法应确认“尊重和保护人权”原则,职务犯罪调查应准许律师进入,同时可参照我国刑事诉讼法作适当限制。案件移送后,应依法全面实施审查起诉,同时应确认检察机关对犯罪调查活动的法律监督,包括立案监督。在纪、法严格区分的二元法律体制中,监察法应按照纪法适度分离及其递进关系作出程序规定,同时内部机构宜适当分离。可将监察机关的刑事部门设置为相对独立的执法主体(包括成为案件移送主体),通过“降低身段”,促进监察机关与司法机关的协调衔接。
【英文摘要】 The coordination and link of the supervisory committee with the judicial organ is in essence the coordination and link with our criminal procedure system. Its jurisdictional function should be clearly defined, basic rules should be laid for jurisdictional level, combined jurisdiction should be determined according to general principles, and territorial jurisdiction should be speeified and reflect the features of cases. Criminal case filing system should be established on basis of the booking of cases by the supervisory committee so as to avoid confusion between the disciplinary procedure and the judicial procedure, and thus establishing the time point for initiating some high-severity compulsory investigation measures, and faciliating its link with judicial procedures. The approaches used in the investigation of duty-related crimes should be governed by relative rules of the Criminal Procedure Law so as to realize the compliane with the “requirements and standards on evidence in criminal trial”. Notices for the wanted should only be issued for criminal suspects. Detention should be only imposed on the investigated who is suspected of crimes so that it can be applied to non-government officials and replace the former “double designation” to achieve systematic progress. The prosecutorial organs should review the necessity of arresting suspects handed over to them. Compulsory measures during investigation of duty-related crimes should be further reformed under the principle of “no person should be the judge of his own case”. Full recording of interrogation should be more extensively used, and the recording should be transferred with the case files or be preserved for consultation. Investigation personnel should appear at court for testimony. The legislation should confirm the principle of “respect and protection of human rights”, lawyers should be permitted to participate in the investigative procedure of duty-related crimes, and their rights and duties should be properly limited according to the Criminal Procedure Law. After a case is handed over to the prosecutorial organ, full review for prosecution should be conducted, and the prosecutorial organ should have the right to supervise the investigation of duty-related crimes, including the supervision of case filing. In the dual legal system strictly disdinguishing the discipline and the law, the Supervision Law shall speeify procedures according to the suitably seperated and progressive relattonship between the discipline and the law. Functions of the internal departments of the supervisory committee should also be properly divided. The criminal department may be established as a relatively more indeperdant department to serve as law-enfreement subject including cases transfer, Through this “self-degradation” its cordination and link with the judicial orgun will be promoted.
【全文】法宝引证码CLI.A.1233203    
  
  编者按:我国监察体制改革是全新的制度设计。监察委员会与党的纪律检查委员会合署,检察机关职务犯罪侦查职能和机构转隶监察委员会,使监察委员会兼有党纪检查、行政监察和犯罪调查三种功能,有利于实现监察的全覆盖。国家监察体制改革的实质性内容之一是由监察委员会承担原由人民检察院承担的职务犯罪侦查职能,这将产生犯罪调查与审查起诉及刑事审判的业务衔接问题。现行相关法律制度设计的基础之一是行政违法与刑事犯罪的二元区分,这种制度设计体现在我国所有相关法律法规的设计中。为保障法律体系的稳定性和统一性以及有效降低立法成本,监察法在体现纪法共治的同时,在程序规范和组织结构上应注意贯彻纪法(违法违纪与犯罪)适当分离的原则。本刊组织专题研讨,以职务犯罪调查制度的具体化为切入点,在法规范的维度探讨监察与司法的协调衔接,旨在在纪法共治的制度安排下探讨违法违纪调查与职务犯罪刑事调查的适度分离,将近年来经实践检验的刑事诉讼法中保障人权的制度元素合理纳入监察体制改革,实现犯罪控制与人权保障的适当平衡,为我国《监察法(草案)》的完善建言。
  中共中央《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称:试点方案)要求,在国家监察体制改革试点过程中,应建立监察委员会与司法机关的协调衔接机制。国家监察体制改革的实质性内容,是将检察机关的职务犯罪侦查职能和机构转隶监察委员会(以下简称:监察委),即由后者实际承担原由检察机关承担的职务犯罪侦查职能,由此必然产生犯罪调查(侦查)与审查起诉及刑事审判的业务衔接问题,必然产生监察委与检察机关及审判机关的工作协调问题。因此,研究监察委员会与司法机关的协调衔接,对于国家监察体制改革,具有重要意义。
  一、协调衔接的实质是与国家刑事诉讼程序制度的协调衔接
  (一)建立协调衔接机制,当前主要是制度安排问题
  监察委与司法机关之间的协调衔接机制,涉及实际操作和制度安排两个层面的问题。制度安排是基础,在国家监察制度初创之时尤其如此。制度规范的创制,首先涉及监察法的制定,乃至宪法的修改。规定监察委的职能及职能行使的原则和基本规范,必须注意其与检察职能和审判职能的协调,保证监察委与司法机关的有效衔接。同时,无论从修改刑事诉讼法入手,还是以国家监察法设定相关刑事诉讼规范(此为目前立法路径),都应合理回答监察委运行中所必然产生的与司法协调的一系列具体问题,如案件管辖的协调衔接、立案和调查(侦查)工作的协调衔接、强制措施的协调衔接、证据适用的协调衔接、程序保障措施的协调衔接以及案件移送的协调衔接,等等,否则势必发生机制障碍和实践难题,妨碍国家监察制度改革成效。
  (二)建立协调衔接机制的困难及意义,与监察委的特殊性及立法路径有关
  应当看到,监察委与司法机关之间实现合理有效的协调衔接并非易事。困难之一,是因为监察委的设立完全是一种“体制创新”,它与司法的衔接是过去未曾遇到的新课题。一个强大的国家权力体系,兼有党纪检查、行政监察、犯罪调查三种功能,可谓“党、政、法”三位一体,这种特殊主体直接进入司法,与检察机关及法院相衔接,难免需要一些新的制度安排。困难之二,是因为监察委的特殊地位。监察委与纪委合署,是强大的纪检监察力量,处于我国集中型权力构造的核心位置。“全覆盖”的监察功能包括司法监察,在这种上下位相对关系中,检察机关本应发挥的“起诉过滤”功能以及审判机关应当实现的“审判中心”作用如何实现,确属难题。这种相对关系与我国香港地区、新加坡等地的廉政机构与司法机关的关系有重要区别。在这些地区和国家,专门的廉政机构只是国家执法体系的一个组成部分,必须在刑事诉讼法下履职。困难之三,是因为试点方案及《中华人民共和国(监察法)草案》(以下简称:监察法草案)所采取的制度路径,是中止执行刑事诉讼法关于检察机关职务犯罪侦查的程序规定,而将监察委的犯罪调查程序设置为一种特殊程序。这样,就有犯罪侦查之实,而无犯罪侦查之名,避开刑事诉讼法的侦查程序规范,也就不适用刑事诉讼法设定的侦查机关与检察机关及审判机关的工作衔接机制,因此需创设新的机制。这一机制如需兼顾监察、检察及审判功能的合理有效发挥,确属不易。这也是我国刑事诉讼立法者随历史发展,根据打击犯罪的需要,通过修改法律,将国家安全机关、军队保卫部门、海关、监狱增设为犯罪侦查主体,就均不产生与检察机关和法院协调衔接的新问题,而监察委与司法机关协调衔接的问题较为突出的基本原因。前一种主体增设,只需适用刑事诉讼法关于侦查的相关规范,后一种主体新设,则走特殊路径,因此需创制一系列新的规范。
  (三)协调衔接的实质,是与国家刑事诉讼程序制度的协调和衔接
  以上分析说明,协调衔接的难题,是因监察委主体和职能发挥的特殊性,不依从刑事诉讼法设定的侦查程序规范解决互涉关系问题,而检察机关和审判机关,需依照刑事诉讼法的基本原则、程序规范和证据规范进行公诉审查和审理裁判,因此,监察委与检察机关和审判机关的工作协调衔接,在制度层面,实质上是与刑事诉讼法程序制度的协调衔接,包括与刑事诉讼法侦查取证规范的协调,以及与检察审查和法院审判制度规范的衔接等,其中涉及一系列十分重要且有利益冲突的司法问题,如案件管辖及其冲突、强制侦查的发动条件和程序、强制措施的转接及羁押必要性审查、非法证据的审定和排除、证人出庭作证以保障庭审实质化、辩护权的保障和律师的介入等等。这些问题都不是孤立的,即仅涉及单一主体的诉讼问题,而是不同主体间的互涉互动问题。可见,协调衔接的根本问题,是监察制度设置与国家刑事诉讼程序制度如何协调衔接。
  二、案件管辖上的协调衔接
  管辖是不同性质、地域、层级办案机关办理案件的分工及对各机关办案职权范围的界定。监察委办案,首先必须从法律上明确案件管辖权限和不同机关的办案分工。职务犯罪案件查处涉及监察委与其他有侦查职能的机关在管辖上的协调衔接,即职能管辖的协调衔接,也涉及因监察委自身的办案分工而与检察机关在案件移送上的协调衔接,即地域管辖、级别管辖和指定管辖的协调衔接。
  案件管辖上的协调衔接,从目前情况看似乎比较清晰。因为检察机关侦查职能转隶后,监察委可按照刑事诉讼法已经明确的管辖范围,对原由检察机关侦查的贪污贿赂和渎职案件实施职务犯罪调查。不过,在制度设计时,涉及案件管辖的协调衔接,也有几个问题需要考虑。
  一是关于职能管辖的规定。关于职能管辖,监察法草案第十七条规定:“监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”[1]这一职责规定,实际上也是刑事案件职能管辖的规定,即监察机关与公安机关及其他犯罪侦查机关的案件管辖分工。不过,由于纪法问题(违反政纪与违反刑法的问题)未区分,这一规定中除贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等刑事法规范的内容外,也包括“权力寻租”、“利益输送”、“浪费国家资财”的行为。然而,贿赂犯罪即为“权力寻租”,也必然包含“利益输送”、“浪费国家资财”,如果情节严重,属于“滥用职权”的犯罪。因此,这一职责规定所包含的职能管辖规范,存在逻辑上的混淆,且妨碍刑事案件管辖分工的清晰性。因此建议修改该条规定,将一般违法与职务犯罪适度分离,根据刑法分则的规定,参照刑事诉讼法的规范,就监察机关对职务犯罪案件的职能管辖作出明确规定。
  二是关联案件管辖的协调衔接。所谓关联案件,是指一人犯数罪、共同犯罪、共同犯罪嫌疑、被告人实施了其他犯罪,以及多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联关系,因此两个以上的办案机关都有权管辖的案件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年(联合)发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称:《规定》)第一条第一项规定:“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。”这一规定已经明确了职能管辖中互涉案件的处理原则,即分别立案侦查,同时实行“主罪为主”管辖原则。然而,监察法草案第三十五条规定:“被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。”这一规定采用了“监察为主”管辖原则。这一体现“监察优越”的草拟规定似乎欠妥,因为它不仅与长期的管辖实践和相关规范相冲突,还因违背一般管辖规律会造成实践中的困难。例如,一起犯罪嫌疑人实施了普通行贿或受贿犯罪,同时实施了杀人、抢劫或组织、领导黑社会性质的组织等重大刑事犯罪的案件,主罪系普通刑事犯罪,涉及大量的侦查工作,而且可能包括多项普通刑事犯罪(如组织、领导黑社会性质组织的犯罪往往同时涉嫌十多项乃至几十项犯罪),如以监察机关“为主”侦查(调查),不仅与监察机关的职能不符,而且在主导侦查方面,必然存在很大困难。笔者认为,解决上述问题有两个方案,一个方案是参照《规定》的相关规定,作出“主罪为主”的规定;另一个方案是监察法对关联案件管辖不作规定,在该法通过后的协调性、解释性文件中,作出具体规定。采取前一方案,即设定合理有效可执行的法律规范,可促进关联案件管辖方案的法制化,但因关联案件涉及多种类型的关联,不是简单的“涉嫌其他违法犯罪”就可以概括的,因此在立法后作出具体规定,也不失为一种妥当方法。
  三是级别管辖的协调衔接。级别管辖,是不同层级司法机关的办案分工。根据我国《刑事诉讼法》第二章关于级别管辖的规定,一审刑事案件由基层人民法院管辖;危害国家安全、恐怖活动案件,可能判处无期徒刑、死刑的案件,由中级人民法院管辖。刑事诉讼法规定的是“审判管辖”,虽然并不直接约束侦查管辖,但由于法律所规定的同级移送,实际上要求侦查(调查)机关移送起诉以及检察机关提起公诉,符合级别管辖的法律规定。然而,监察委承担职务犯罪侦查职能后,在级别管辖的协调衔接上可能会出现某种矛盾。因为其前身纪检监察机构的查案能力,主要配置在市以上纪委监察机构,而区、县纪委监察机构的查案能力较弱。监察委成立后,基层检察院的侦查人员转隶,情况会有所改变,但市以上监察委的查案能力更强,加之职务违法犯罪按管理权限查处的相关规定,级别较高或较为重大的案件,仍将放在市以上监察委查办。这就可能产生市监察委乃至省监察委查办的案件,交由下级监察委移送起诉的问题。然而,哪些交由下级移送,哪些直接由本级(主要是地市一级)移送,法律最好能作出适当规定,以便在级别管辖上与司法机关协调衔接。监察法草案第三章规定了监察事项的上级提管、下级送管和指定管辖,却未明确级别管辖,即基层及上级直至最高监察机关各自的管辖范围。也就是说,监察法草案未明确其“本管”,仅仅明确其“移管”,即缺乏级别管辖的基础性规范。这不符合管辖规范应当明确且便于操作的要求。因此,需要借鉴刑事诉讼法对审判管辖的规定对监察法中的各级监察机关的管辖范围作出原则规定,否则,就不便实现管辖和案件移送与司法机关的协调衔接。
  四是地域管辖的协调衔接。监察法草案仅对监察机关按行政区划的设置作出规定,未明确规定职务犯罪案件的地域管辖问题,不利于对此类问题的实践予以规范。因此,如不引用刑事诉讼法的规定,监察法也应当对职务犯罪案件的地域管辖作出规定,同时,还可考虑根据职务犯罪案件管辖的特点,对地域管辖规范作出适当补充或调整。我国《刑事诉讼法》第二十四条、第二十五条规定了地域管辖。地域管辖实行犯罪地管辖为主,居住地管辖为辅的原则。然而,就职务犯罪而言,这一管辖原则应有所变通。因为职务犯罪实行身份管辖,而其主体身份依附于单位,所以实行单位所在地管辖的原则。对此,《人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件管辖规定》(高检发反贪字[2013]2号)第条规定:“国家工作人员的职务犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖;由其他人民检察院管辖更为适宜的,可以由其他人民检察院管辖。”职务犯罪实行工作单位所在地管辖,不是突破犯罪地管辖原则,而是对该原则的一个补充,是特殊类型犯罪实行犯罪地管辖的具体方式的界定。然而,对此,刑事诉讼法未予明确,因此此种管辖的法律依据不足,可以考虑在监察体制改革时通过国家监察法立法对此予以明确。
  三、立案程序的协调衔接和相关问题
  监察制度与刑事诉讼程序制度的衔接,同时涉及检察机关和审判机关对调查(侦查)程序的审查,其中有一个较为突出、需要认真研究的问题,即监察委调查中的刑事立案问题。
  立案是我国刑事诉讼的基本制度。立案即宣告刑事案件成立,由此确立犯罪嫌疑人,并开启侦查程序。立案最为突出的意义,是为强制侦查(调查)提供合法依据。现代各国犯罪调查制度,一般实行强制侦查行为的司法审查和令状主义,并无特别的立案程序,有犯罪发生即进入调查程序,但如果采取对人、对物的强制措施,如拘捕、搜查、扣押、监听等,除紧急情况外,需经司法审批并以司法令状形式实施,即采“随机性侦查发动及强制侦查的令状原则”。在我国刑事侦查程序法制中,为方便打击犯罪,对强制侦查不实行司法审查和令状主义(对长期羁押即逮捕措施的检察审查,性质上属于“准司法审查”),而采取刑事立案制度,经过立案这一程序阶段,强制侦查之门即开启,一切对人、对物的强制措施方可实施,即采取“程序性侦查发动及强制侦查的便宜主义”。因此,立案也是具有中国特色的,除有利打击犯罪外,还是防止滥用强制调查手段,实现犯罪调查中人权保障最基本的措施。
  在改革试点方案中,监察委的调查发动,并不以刑事立案为前提。监察立案与纪委立案协调一致。纪委办案遵循《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》(2017年1月发布),该规则第二十五条规定:“经过初步核实,对存在严重违纪需要追究党纪责任的,应当立案审查。凡报请批准立案的,应当已经掌握部分违纪事实和证据,具备进行审查的条件。”这里所称的立案审查,是纪检立案;立案的条件,是存在严重违纪需要追究党纪责任的。此次国家监察体制改革试点过程中的监察立案,亦非刑事诉讼法意义上的刑事立案,其中既包括对违反政纪的国家工作人员立案,也包括对违纪同时涉嫌犯罪的人员立案。从试点情况看,被监察委立案审查的国家工作人员仅有少量被追究刑事责任。如根据山西省监察制度改革的试点经验材料,全省各级监委成立以来,共处置问题线索6535件,立案2156件,结案1905件,处分1887人,组织处理1191人,移送司法机关5人。[2]据此,在该省经监察立案的人员,移送司法机关追究刑事责任的不到百分之一。[3]
  监察法如何处理立案问题,是立法中的一个重要问题。监察法草案第三十九条规定,监察程序中对“涉嫌存在违法犯罪行为,需要追究法律责任的”,应办理立案手续,即在监察程序中实行立案制度。然而,此处所称的“违法犯罪”并非平常使用该词所特指的违反刑法构成犯罪,而是指职务违法和职务犯罪这两种情况(这种打破平时语用习惯的用词方式可能欠妥)。此处的“追究法律责任”,也非平常人所理解的刑事责任,而是包括职务违法在内的法律责任。这种“违法”与“犯罪”的并列关系,在该条第三款中实已阐明:“立案调查决定应当向被调查人宣布,并通报相关组织。严重违法或者涉嫌犯罪的,应当通知被调查人家属,并向社会公开发布。”而且,在该草案其他条文中使用“违法犯罪”一词,也是既指职务违法,也指职务犯罪。然而,涉嫌违法即构成监察立案条件,同时不专设刑事立案程序,将造成较为明显的程序不协调问题。
  其一,造成国家刑事程序法制的不统一。同为专门性调查并实施强制性措施,监察委以违法嫌疑立案即启动对人和对物的强制手段,而刑事诉讼法上的立案以涉嫌犯罪为条件,只有涉嫌犯罪才能启动专门调查并采取强制性取证手段。我国是强调法制统一性的国家,这种情形在我国应属于较为明显的法治不协调现象。
  其二,未能较适当地兼顾到相当一部分关联案件的立案问题。因监察国家工作人员而适用特别法律规范,其正当合理性依据暂且不论,但还应考虑的是,监察委管辖的案件,包括职务犯罪的关联案件,如行贿案件,并且,一名受贿官员通常牵涉多名行贿人员,此外还有共同实施职务犯罪的非国家工作人员,如其亲友,因此,非国家工作人员的违法犯罪案件应当占比更大。这些人亦仅因涉嫌违法即可被立案并采取强制措施。相比较之下,在其他犯罪中,即使是涉及国家安全、恐怖主义等性质严重的违法犯罪,也必须是涉嫌犯罪才能立案并采取专门调查手段和强制措施。所以,按照监察法草案第三十九条规定的做法,显然妨碍对公民适用法律的平等原则,而且对普通公民尚无犯罪嫌疑即可实施长时间羁押等强制措施,不符合国家强制力使用的比例原则,也不符合行政强制法和刑事诉讼法的基本精神。
  其三,造成某些刑法中规定的制度与刑事诉讼法规定的制度实施的法理障碍。如刑事追诉时效制度,根据我国《刑法》第八十八条,以刑事立案为延长时效的条件。虽然也可以将监察立案视为刑事立案,但毕竟两者适用条件和对象不同,以非刑事立案的监察立案延长刑事追诉时效,在法理上有一定障碍。
  其四,监察法中强制调查措施的区别适用将存在困难。由于监察立案既针对职务违法又针对职务犯罪,违法与犯罪之间的区别缺乏标志和程序节点。笔者注意到,监察法草案所确认的部分强制性措施既针对违法又针对犯罪,但某些措施仅能对涉嫌职务犯罪的被调查人适用,如讯问被调查人、搜查和技术调查措施。然而,如何区分是职务违法或是职务犯罪并确定相应的强制性调查措施,有关规定并未设定相应程序及法律手续,如刑事立案手续。这种情况下,判定特定的调查手段是否违法适用,就缺乏较为客观的标准。这就有可能为办案人员较随意地认定和适用打开方便之门。这显然不符合程序法定原则,也对监察与司法的衔接(尤其是司法对监察取证的合法性审查)带来困难。
  笔者认为,由于纪检、监察合署办公,两方面程序虽有区别,但应相互协调,监察立案以职务违法为启动条件是必要、可行的,但可借鉴纪检规则,进一步明确立案条件,如对职务违法的严重程度作出规定,一般违法可以不立案而直接处理。非国家工作人员不涉及职务违法问题,因此,不能以违法嫌疑对其实施监察立案(非国家人员不构成犯罪的违法行为不由监察委管辖,这一点与国家工作人员不同)。在此基础上,对国家工作人员已涉嫌职务犯罪的案件,以及对于非国家工作人员涉嫌犯罪而应由监察委管辖的案件,适用刑事立案程序。同时,法律还可规定,经过初核,已确认职务犯罪嫌疑,需要追究刑事责任的,可以直接予以刑事立案。在这种情况下,监察立案与刑事立案一步完成。
  实行监察立案与刑事立案的二元制及可合并制度,不但既实现了监察与纪检的协调,又实现了监察与司法的衔接,而且兼顾了国家工作人员与非国家工作人员查处程序的异同,同时使监察法草案中规定的高强度强制调查措施适用有了程序节点及许可标志,可以防止权力滥用,并且,两种立案的区别还为查办案件尤其是监察审讯留出了更大的政策空间,从而有利于查办职务违法和职务犯罪。
  四、调查措施的协调衔接
  此次国家监察体制改革最具实质性的内容,是将检察机关的职务犯罪侦查权及其机构转隶新设的监察机关。监察法立法则另辟蹊径,将转隶的职务犯罪侦查职能改称职务犯罪调查,同时将职务违法调查也作为调整对象,因此不适用刑事诉讼法而适用监察法。我国刑事诉讼法规定的侦查措施,在监察法草案中则被改作各种调查措施,含讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等。然而这些调查措施的内容和实施方式与刑事诉讼法对侦查措施的规定并无实质区别。从监察法草案的规定看,实际上基本采用了刑事诉讼法的相关概念,参照了刑事诉讼法规定的内容。
  监察法草案采取避开刑事诉讼法另作规定的做法,虽然可以兼顾职务违法和职务犯罪两方面的调查需要,但由于对这些调查措施,监察机关适用基本没有特别要求,抛开刑事诉讼法单独作出规定,将重复相当一部分刑事诉讼法规范,形成立法不经济,同时,也难以避免规范过于简略及制度不完善。因为我国刑事诉讼法经过几十年实践,并历过两次立法修订,相对比较完善。监察法不是刑事诉讼的专门法律,对相关措施的规范很难像刑事诉讼法规范那样完整。在刑事调查程序中,撇开刑事诉讼法,仅以监察法作为执行依据,在实践中遇到某些问题将会因规范过于简略而无所遵循。
  经对比可知,对前列侦查(调查)措施,我国刑事诉讼法对每一项措施都规定了一个小节、多个条款,对适用目的、适用条件、适用对象、适用程序等问题作出了具体要求;监察法对每项措施基本上仅以一个条款,对实施中的主要问题作出规定。以搜查措施为例,刑事诉讼法以一个小节,五个条款,对搜查的目的、对象、相对方义务、有证搜查和免证条件、在场见证、对妇女搜查、笔录制作等作出具体规定。而监察法草案仅有一个条款(第二十六条),规定了搜查的目的和对象,出具证件、在场见证以及公安机关配合,但就无证搜查及对妇女搜查等未作具体规定。而对勘验检查与鉴定这两种取证措施,在刑事诉讼法中以两个小节、十一个条文作出规范,监察法草案则例外地作进一步简略化,将两种手段合并于一个条文中作出规定。就刑事诉讼法在十一个条文中规定的尸体和人身检查制度、侦查实验制度、复验复查制度、鉴定意见告知当事人制度、补充鉴定或重新鉴定制度、精神病鉴定不计入办案期限等,监察法草案均未作出规定,其中所涉及的问题在监察实践中也可能遇到。例如,鉴定意见告知当事人并征询意见等,是维系鉴定程序正当性及鉴定意见正确性的重要规范。监察法草案的这些规范如此简略,相应的实践中又不能援引刑事诉讼法相关规范,那么,操作者是否会形成过大的自由处置权,而且由此形成犯罪调查制度的所谓“两制”分立呢。这种情况会影响国家刑事程序法制的统一以及监察与司法的协调等法治价值的实现。
  在取证规范上与刑事诉讼法及其司法审查的协调衔接问题,从监察法草案的规范看,实际上亦受到了注意,其第三十四条第二款规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”这一条款很有意思,不提刑事诉讼法要求和标准,刑事审判关于证据的要求和标准,按照一般的理解,刑事审判关于证据的要求和标准,只能是刑事诉讼法所规定的关于证据的要求和标准,法院无权自设要求和标准(当然,似乎也可以理解为监察法的要求和标准,但如果是指监察法,这条规定就等于同义反复,因为监察法中每一条关于取证和审查的规定其预设前提就是应当遵循,否则立法就没有意义),并且也不该写成“相一致”,而应直接用“应当遵循”一类语词。因此,这一表意不清晰的条文,似乎是曲折地表达与刑事诉讼法相关规范相衔接的意思。然而,此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据。而且,如果适用刑事诉讼法取证和审证规范,监察法关于证据的规定与刑事诉讼法的证据规范是什么关系,如何选择适用,又成了问题。
  笔者认为,为避免监察法的规范与刑事诉讼法规范的重复,同时避免监察法规范过于简略而在实践中有时可能会无所遵循,且为实现监察法与刑事诉讼法的协调,监察机关与司法机关的衔接,保障国家刑事程序法制的统一性,提出以下修改建议。监察法可以仅对职务违法和职务犯罪调查可采用的手段和措施作出授权性规定,同时对监察机关适用这些调查措施的特殊问题作出专门规定,而其对职务犯罪调查中适用这些措施的具体程序、要求和审查标准,均准用刑事诉讼法的相关规范,以将“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这一原则落到实处,同时也就使该原则本身得到明确解释,使之便于贯彻。至于对涉嫌职务违法行为采用查封、扣押、冻结等行政强制措施,考虑调查职务违法的证据在刑事诉讼中可应用,亦应按照刑事诉讼法的相关规范实施调查措施,在监察法中无需另作具体规定。[4]
  除上述法律规范的设定方式外,强制性调查措施的适用对象与条件,也是一个需要研究的问题。
  根据我国刑事诉讼法,查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等对物和对人的强制性措施,需在立案后针对犯罪嫌疑人实施,立案前只能实施不采用强制力的调查,即所谓“任意侦查”。然而,应当注意的是,监察法立法的特点是“纪法共治”,即行政违法违纪和刑事违法构成犯罪的行为一并追究。在刑事立案前,调查行政违法违纪行为,只要与国家行政强制方面的基本法律即我国《行政强制法》的有关规定相协调衔接,即可采取行政强制措施。我国《行政强制法》所规定的强制措施包括查封、扣押和冻结。因此,监察法在刑事立案之前,包括在案件“初核”阶段,以及在监察立案后针对职务违法行为,实施查封、扣押和冻结的行政强制措施,在遵循行政强制措施实施的比例原则的情况下,应无法理障碍。这一点与检察机关侦查职务犯罪案件的“初查”程序有所区别。监察法草案区分了一般强制措施和高强度强制措施的类型,允许查封、扣押、冻结措施对“职务违法”的被调查人实施,这应当说是注意到了我国《行政强制法》的有关规定。不过,对这些行政性强制措施的适用,法律亦应做出明确限制,即遵循比例原则,不能对普通职务违法行为适用。此外,限制出境是我国《出入境管理法》规定的行政性强制措施,因此,在立案前对职务违法嫌疑人实施该措施亦无障碍。然而,“通缉”则属刑事强制措施的一种类型,其根据是我国《刑事诉讼法》第一百五十三条。“通缉”仅适用于“应该逮捕的犯罪嫌疑人”,须以刑事立案为前提。监察法草案对此规定不够明确。为与刑事诉讼法协调衔接,建议参照刑事诉讼法的规定,就刑事立案后对涉嫌职务犯罪的在逃被调查人实施通缉,作出更为明确的规定。
  五、人身强制措施的协调衔接
  监察机关所查办的案件在强制措施上的协调衔接,主要涉及留置措施的适用对象和条件,留置措施的决定程序,以及检察机关逮捕措施与留置的衔接。此外,关于留置场所的问题,笔者认为,应当在法律中明确规定在看守所执行留置,以便于管理,防止违法并防止意外情况发生。长时间单独羁押在国际上属于禁止实施的侵犯人权的行为。法律规定在看守所留置,对保障被留置人基本人权并保障依法办理案件十分重要,因学者们对此已经发表相当一致的意见,此处不再展开论述。
  (一)关于留置措施适用对象和条件
  根据监察法草案第二十四条和第四十一条,被调查人涉嫌严重职务违法或职务犯罪,同时具有案情重大、复杂,或可能逃跑、自杀,或可能有妨碍证据或妨碍调查行为情形的,可以经审批采取留置措施。笔者认为,留置措施应当限于刑事立案后,仅对涉嫌职务犯罪的人员及相关涉嫌犯罪人员适用,对仅有违法嫌疑尚无犯罪嫌疑的人员不适用,主要理由如下。
  其一,留置具有等同于逮捕的法律效果,其对象和条件应当与逮捕协调衔接。根据监察法草案的规定,留置时间为三个月至六个月,留置一日折抵刑期一日。可见,其时限与严厉性均不低于逮捕,如果留置在专门场所,其单独关押方式的严厉性超过逮捕,但如可适用于涉嫌违法而未涉嫌犯罪的人员,则与逮捕措施不协调。
  其二,按照公权力运用的比例原则,长时期羁押仅适用于涉嫌刑事犯罪并存在羁押必要性的人员,不适用未涉嫌刑事犯罪,仅涉嫌行政违法的人员。这也是我国刑事诉讼法设置拘留、逮捕措施的法律精神。
  其三,留置措施的严厉性,使其不符合行政强制的使用原则。我国《行政强制法》第条规定的人身强制措施是指“依法对公民的人身自由实施暂时性限制”;根据相关法律规定,这种限制人身的强制措施,具体是指盘问、约束、强制带离现场、短时间留置等临时性人身控制措施。按照行政强制法的立法精神,长时间丧失人身自由的高强度强制措施不应属于行政强制措施范畴。因此,对涉嫌行政违法的人员适用留置亦不符合行政强制法规范。
  其四,“公务人员权利扣减”,不能对尚未涉嫌刑事犯罪的人员实施长时间羁押提供有效法理依据。根据宪法对公民人身自由等基本权利保障规范及法律适用的平等原则,对公务人员例外的正当性与合法性将持续受到质疑。根据监察法草案的规定,留置同样适用于占较大比例的非公务人员的行贿犯罪人员以及职务犯罪的共犯等公民。如果对未涉嫌犯罪而仅涉嫌行政违法的人员适用留置,与刑事诉讼法所规定的长期羁押性强制措施适用发生矛盾,也明显不符合法律适用的平等原则。
  其五,以“留置”替代“双规”是一个进步,但其因适用范围扩大到非党员和非国家工作人员,同时办案单位自行决定、单独关押的执行方式仍与“双规”一致,因此,将其限制于“涉嫌职务犯罪”的人员,是防止适用面扩大以致严重侵害公民权利的必要措施。
  其六,将留置措施作为调查职务犯罪的专门措施,有利于加强“初核”,注意客观证据,保证办案质量。对职务违法的嫌疑人实施留置,降低了留置门槛,其积极意义在于更容易突破案件和获得口供,但其思路,还是长期形成的“以拘代侦”办案思路。这可能发生的问题,是固化“口供中心”、“由供到证”的办案模式,妨碍办案质量,甚至产生冤错案件。刑事立案后才能对犯罪嫌疑人留置,有利于促使改善调查模式,提高办案质量,同时也体现党和国家对国家工作人员权利的保障,将会取得更好的法律效果和社会效果。
  其七,将留置措施作为立案后调查涉嫌职务犯罪的措施,有利于解决争议较大的律师介入问题。当事人被羁押后律

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