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【期刊名称】 《法学杂志》
论国营企业承包合同与租赁合同
【作者】 谢怀栻【分类】 经济法
【期刊年份】 1988年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

本文是中国社会科学院法学所谢怀栻研究员于今年三月在香港举行的“中国民法通则研讨会”上的发言。本刊选用时略作删节。

【全文】法宝引证码CLI.A.16301    
  国营企业的承包和租赁是经济体制改革的产物。实行承包和租赁的目的是改变中国数十年来国家与企业固有的法律关系,建立一种新的法律关系。
  本文就承包制及租赁制的问题探讨如下:
  一、承包制的各种形式与其不同性质
  承包制是比“扩权”进一步使企业取得独立地位,使企业成为“独立的经济实体”的一种办法。当企业不能脱离它的主管机关而“独立”,不能以“独立主体”的资格进行活动时,它也就不能进入市场,它在国民经济中不能发挥作用。
  “扩权”之所以失败,就因为企业与其主管机关的关系没有改变,国家对“扩权”也没有硬性的约束。主管机关对企业仍然保有生杀予夺的大权。而承包制前进了一步,对企业与主管机关的关系作出新的规定,对主管机关实行了一种约束。这样就使企业能真正取得独立地位,能真正行使它的“经营权”。
  在实践中有两种“承包”。第一种是并不改变企业与其主管机关之间的行政隶属的关声,同时对它们之间的经济关系加以限制。也就是说,主管机关对下属的企业再不能予取予求,任意干预,企业对其主管机关只负一定的经济上的义务和责任。对于这种新的关系,由更上一级机关的命令加以约束和保证。例如北京首都钢铁公司已实行数年之久的承包制就是如此。1988年初,国务院批准鞍山钢铁公司实行承包的“方案”。承包期9年(1987—1995年)承包内容是“三包一挂”:一包上交利税,‘确保国家财政稳步增长,在所包数额以外所得全部留给企业,主要用于技术改造和扩建。二包技术改造和国家批准的扩建计划。三包完成一定的指令性计划生产。一挂是实行职工工资总额与实现利税挂钩浮动。
  这种承包,其承包的法律根据是上级机关批准的承包方案(如鞍钢的承包是国院批准的),这种承包方案当然是一种行政文件。有的承包也有承包合同,但这种承包合同是企业与其上级机关订立的,既不是平等当事人间的协议,也没有违约的救济方法,所以仍然只是一种行政文件。这种承包,我们可以称之为行政式的承包。这种承包并没有改变企业对其上级的行政依附关系,没有引起企业与上级主管机关(国家的代表)的关系的质的变化。
  通常还把中央政府与地方政府之间的财政包干也称为承包。例如最近国务院批准上海市实行财政基数包干,即为一例。这种承包,比起上面讲的那种承包来,更只是一种行政措施。
  上述那种承包既然不能使企业与上级主管机关之间的关系发生根本性的变化,就不能引起真正的“所有权与经营权的分开”。这就要求有另一种、能X正使“所有权与经营权分开”,的承包。
  这另一种承包比起上一种承包来,更进一步地改变国营企业与上级主管机关之间的关系,即用民事法律关系来代替行政法律关系,这就是民事合同式的关系。这种承包的法律根据是国家与承包者之间的承包合同。换言之,通过这种承包,企业与其上级主管机关之间的行政隶属关系被割断了,企业再不是其上级主管机关(政府)的附属物,企业通过承包者而成为一个真正的独立的经济实体。这个经济实体与政府是合同的平等的当事人。这种承包是“以承包经营合同形式,确定国家与企业的责权利关系,使企业作到自主经营、自负盈亏的经营管理制度”。(《全民所有制工业企业承包经营管任制行行条例》(以下简称《条例》)第2条)
   实际上这两种承包的原则是相同的,即“按照包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补的原则,确保国家与企业的分配关系。”(《条例》第5条)两种承包制的主要内容也是相同的,即“包上交国家利润,包完成技术改造任务,实行工资总额与经济效益挂钩。”(《条例》第8条)即前面说的“三包一挂”(去掉包指令性计划)。
  两种承包的不同就在前一种是行政法律关系,而在行政法律关系中,企业总处于从属地位。后一种承包是民事法律关系,企业是独立的。这就是二者的特点。
  二、承包经合同
  在这种承包中,合同法的原则被引进企业与政府的关系之中,主要是合同当事人平等的原则,合同自由原则。订立合同是自由的,双方当事人各有权利和义务,这些权利和义务必须在合同中规定。双方要负履约的义务,也要负违约的责任。
   (一)承包合同的当事人
  承包合同的一方,即发包方,是代表国家的主管机关。另一方即承包方是企业经营者。经营者可以是个人可以是多数个人的集合(集体),也可以是另一个企业。经营者,通常通过双方磋商决定。现在大多数用招标的方式。招标可以在本企业或本行业中进行,也可以在社会上公开招标。招标时可以对投标者规定一定的资格,对于投标者可以组织有企业职工参加的评审会,最后确定中标者(《条例》第26—29条)。
  投标者被选定中标后即成为承包者,与发包方订立承包合同。
  承包经营合同当事人的一方——承包方应该是谁?《条例》第14条规定是“实行承包经营的企业”,这一规定是不恰当的。《条例》明明区分了“企业”和“企业经营者”,而且依第32条,负有履行合同义务的资任的是企业经营者,企业经营者当然应该是企业承包合同的当事人之一,即承包方。
  (二)承包合同的成立
  承包合同是民事合同,合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则。双方订立后,任何一方不得随意变更或解除(《条例》第15.18条)。
  《条例》没有规定合同须经上级机关批准,这是合理的。民事合同,除极特殊的外,不必要批准。
  (三)承包合同的性质
  承包合同与民法上的承揽合同,特别是建筑工程承揽合同有相似之处,但不相同。承包合同是一方(发包方)授与企业的经营权给另一方(承包方),另一方承担在一定期限内按约定的各项指标经营企业合同。这种合同以企业的经营为主要内容,所以《条例》中称为企业经营合同。
  承包合同是要式合同,不仅应以书面订立,而且要具备法定的内容(法定条款)。有的地方规定要经过公证。
  承包合同是双务合同。发包方的主要义务是移转经营权。经营权包括对一定的企业财产的处分权。在约定经营者有权处分财产的范圈内,财产所有权也随之移转。承包方的主要义务是在一

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