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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
我国分管契约效力的立法选择
【英文标题】 Legislation Options Regarding Contract'S Effectiveness in China
【作者】 宁红丽【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 分管契约 交易成本 物权与债权二分体系
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 50
【摘要】

在对分管契约进行制度设计时应遵循增进共有物利用效率、减少交易成本、维护交易安全以及法律体系的协调一致等价值判断。基于此类价值,不动产分管契约经登记后能发生约束第三人的效力,动产分管契约只能约束恶意或善意有过失的第三人。我国既存物权法草案关于分管契约效力的制度设计存在着缺陷。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102918    
  
  分管契约是共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议,它在按份共有关系的存续过程中普遍存在。由于分管契约是在共有人之间达成,它当然对其当事人即各共有人具有约束力,但是,当享有应有部分处分权的按份共有人将其应有部分转让给第三人时,既存的分管契约是否也能约束应有部分的受让人呢?对此,世界上许多国家或地区的立法都设有明文,而在中国大陆,无论是对分管契约的概念、成立等一般问题,还是对堪称其难点的效力问题,现行立法均未作出任何规定,理论上所作的探讨亦相当有限,虽然两部物权法学者建议草案已有所涉及,但其合理性尚待理论上多视角的检视。鉴于此,笔者不揣浅薄,拟运用比较法、经济分析、价值分析、规范分析等多种方法对分管契约的效力这一分管契约的核心问题进行研究,并对既存物权法草案中的相关规定进行了评析,以期为该制度理论研究的深入乃至未来中国民法典中关于其臻于至善的规范设计尽绵薄之力。
  一、基本概念的厘清
  共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间,各共有人往往会通过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管契约。虽然在分管契约中共有人约定由各共有人分别占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为典型与普遍,但共有人约定由各共有人轮流占有共有物,或部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物,甚至约定由第三人占有部分或全部共有物亦常有之。在时间上,共有人既有可能在进入共有关系之前即已达成分管契约,也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。由于按份共有的特色在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利,因此,在经由共有人的合意决定共有物的管理,各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契约时,分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过,在私法自治之下,共有人也可不依其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或决定费用的分摊。作为全体或多数共有人共同的意思表示,分管契约既可采用书面形式,也可采用口头形式,既可以明示的方式成立,也可以默示的方式成立。[1]
  共有物的分管契约与共有物的分割契约不同。虽然两者的目的均在于追求标的物的利用效率,分管契约是通过统一共有人的意志,使共有物按照共有人的安排被加以利用而获致效率的,分割契约则是通过使共有转化为单独所有,从而从根本上解决共有无效率的问题。但两者却存在着极大的差异,分管是以共有关系的存续为条件的,并且分管的目的在于维系共有关系的存在,而分割则以消灭共有关系为目的。
  共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。一般来说,共有的效率比单独所有的效率要低。根据产权经济学派的观点,原则上有产权要比无产权有效率,而各种产权形态的效率是各不相同的。美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准,即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性,凡是越符合这三个标准,产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性则是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大。反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效的利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转,产权具有可转让性意味着资源能够透过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中,从而实现资源的优化配置,提高资源的利用效率。
  此外,还有一个经常被提及的标准,即产权人的支配自由,权利人对标的物进行支配的自由的程度也直接影响到产权的效率。利用这些标准来衡量,除了在共有物受到侵害时,任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权,从而在排他性方面,共有要比单独所有优越外,在其他方面,共有是较无效率的。在单独所有中,权利人可依其意志支配共有物,不受其他任何人掣肘,无须支付决定成本,而在共有中,各个共有人支配共有物,要受其他共有人意志或利益的制约,最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用,共有物当然无法发挥最大的效果。此外,共有物的转让也受到限制,原则上共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意,而单独所有人可自主决定标的物的转让。正是由于共有的此一性质,分管契约的价值便得以彰显:共有人达成分管契约进行分管,其实质在于藉合意方式来安排共有物的使用收益,也就是说,可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动,使共有物能够依规划被加以利用,从而使共有变得较有效率。
  二、制度设计的价值判断
  为立法而进行的制度设计作为人类有理性的活动之一,总在追求一定的价值目标,这些价值目标也正是立法者所期待的法律制度被适用后所能发挥的功能和产生的作用。在立法中,立法者总是将这些价值目标作为制定法律条文的指针予以遵循,以便此种价值目标将来能够经由渗透了该价值的法律规则的实施而获得实现。可以说,法律制度的设计过程也就是法的价值的规范化过程。因此,诚如黄茂荣先生所言,“为实现一定之法律价值,必须将之具体化为法律规定。法律规定为一种设计,以实现该法律价值为其目的”。[2]分管契约制度的设计也概莫能外。笔者认为,在进行分管契约制度设计时,至少应当遵循以下四个基本价值判断。
  (一)增进共有物的利用效率
  根据经济分析法学派的观点,所有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是以有效的利用资源、最大限度的增加社会财富为目的,也就是通过法律手段促进资源的优化配置,实现帕累托最优效益(pareto efficiency)。在经济学家看来,财产法的目标在于最合理的利用有限的社会资源和最大限度的扩大产出。物权法作为一种解决因资源的有限性与人类需求的无限性而引致的人与人之间的紧张关系的法律手段,其功能并不仅仅在于界定财产归属、明晰产权从而达到定分止争、实现社会秩序的效果,更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥,从而更好的满足人类的需求。无论是从物权法自身的演变来看,还是从其制度构造来看,物权法都以充分发挥资源的社会经济效益作为其追求的目标。因此,在对共有中的制度,包括分管契约的效力进行设计的时候,也应当符合有利于发挥物的效率这一作为物权法基本价值取向之一的目标。卡在了奇怪的地方
  (二)减少交易成本
  交易成本是指个人交换其财产权利和维护其财产权利所需要的费用。交易成本一般包括产权保护成本、公害和外在成本、信息发现成本、谈判成本以及协议执行成本等。根据科斯定理,在交易成本为零时,无论财产权如何界定,资源的运用都是有效率的。然而,交易成本为零在现实世界中是一个根本无法企及的梦想。透过这个乌托邦式的假设,科斯正是要提醒我们反思交易成本的重要性,而法律规范的作用就是在减低交易成本,使社会资源归于最能有效运用它的人,这样才能真正使社会财富极大化。[3]波斯纳也认为,不同的制度规则会带来不同的交易成本,而过高的交易成本会阻碍交易,也是对社会资源的浪费,因此,交易成本最小化的法律是最适当的法律。[4]因此,在构建分管契约制度的过程中,当面临着应采此种还是彼种设计的选择的时候,应当考量何种设计造成的交易成本较低。此外,由于只有那些符合法律主体的理性选择、成本小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守,人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。[5]故而,为防止有关分管契约的法律规定成为“书本上的法律”,也应当考量在设计分管契约制度中所得选取的各种方案的交易成本。
  (三)保护交易安全
  安全是法律的基础性价值之一。“法律者,保障社会生活之安全者也,人类互营社会生活以安全第一,安全之取得,惟法律之保障是赖。”[6]法律上的安全可分为静的安全与动的安全。静的安全是指法律对主体已享有的既定利益加以保护,使其免受他人任意侵夺;而动的安全即交易安全,是指法律对主体取得利益的行为加以保护,使其合理期待能得到法律上的实现。保护交易安全的目的在于促进财产流通,实现社会整体效益。在现代社会中,由于商品经济高度发达,财产的流转和利用已成为社会发展必不可少的要素,因此当静的安全与动的安全发生冲突时,法律一般都作出保护动的安全的选择。由于应有部分的转让属于交易行为,因此应当注重此一过程中交易安全的保护。法律对交易安全的保护往往是通过对善意无过失的交易者的保护来实现的,因此,对应有部分转让中交易安全的保护实际上就是应当对善意且无过失从出让人处受让应有部分的受让人予以保护。
  (四)维护法律体系的协调一致
  在大陆法系民法中,财产权被区分为物权与债权两个基本类型,正是在物权与债权区分与分离的基础上,才得以以各自为核心分别构建起物权法与合同法的体系,因此认为物权与债权的区分构成财产法体系的基础毫不为过。至今这个以物权债权的二分为基础的财产权体系并没有被打破,依然保持着生命力。在此体系中,债权原则上不具有约束第三人的效力,这是债权相对性规则的要求,而债权相对性规则又是一项更高的基本原则即私法自治的要求。在私法自治原则之下,个人因自己的意思表示而受拘束,而且此表意人只受自己而不受他人意思表示的拘束,从而非表意人即不受意思表示的拘束,由于产生债权的合同只不过是特定主体意思的一致,从而只有表示了此种意思的主体即当事人才受合同的拘束,而合同当事人以外的第三人并非合同所涉意思表示的表意人,所以他并不受合同拘束。
  正是在此意义上,学者们认为债权的相对性只不过是私法自治原则的一个副产品。债权只能束己,不能涉他作为对私法自治的贯彻,当然也能起到该原则所能发挥的保障自由意志的作用。例外的承认债权的涉他效力无疑构成对私法自治的冲击。而物权之所以能够对世,其根源在于物权的存在有物权法定作为其合理化基础,其设定依循了物权公示原则。因此,在进行制度设计之时,应尽量基于支撑法律体系的大原则,不得在无充分的正当性理由时动辄创设例外。
  三、可供选择的三种方案
  对分管契约是否拘束受让人这一问题的解决,在人类思虑所及范围之内,所能选择的方案无外乎不具有约束力、具有完全的约束力以及具有一定限度的约束力三种。以下分别就这三种方案进行分析。
  (一)分管契约对应有部分的受让人无约束力
  台湾学者姚瑞光认为,所有人有自由支配其物之权利。受让应有部分之人,依系所有人之一,当然有按其应有部分自由支配共有物之权。前共有人所订立分割或者禁止分割之契约,在法理上并无当然拘束其特定继承人之效力之理由。在德国普通法上,也不认为此项特约具有物权效力。[7]分管契约对应有部分的受让人无拘束力的设计确实有其优点。因为,如果分管契约对应有部分的受让人没有约束力,那么即使分管契约对受让人不利,受让人也不会因受该分管契约约束而蒙受损害。并且,在此种制度设计之下,在与出让人进行物权交易时,受让人不会顾虑其所受让的应有部分之上存在着某种不利的负担,这就有利于促成以应有部分为标的物的交易的达成。不仅如此,从交易成本的角度而言,此种制度设计也会使受让人在交易时免于支出查验应有部分之上是否存在分管契约的调查成本以及为防止损害而采取措施所支付的成本。而且,此种设计也维护了债权只能约束相对人、物权可以约束第三人的债权与物权二分的体系。
  但是,这是否意味着分管契约对受让人不具有约束力是妥适的设计呢?从世界上大多数国家或者地区的立法例来看,均未采用对应有部分的受让人无约束力的做法。这一经验事实已能有力地说明此种制度设计具有不可采性。事实上,如果不使分管契约对受让人发生约束力,则将会

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