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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
中国传统法律的公法文化属性
【英文标题】 Public Law Culture Characteristics of Traditional Chinese Law
【作者】 张中秋【作者单位】 中国政法大学
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 中国传统法律 刑事性 公法文化
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

在比较法律文化的视野里,中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化。它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。形成这一特色的关键因素是人性恶的法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达,而不是所谓的“商品经济不发达”和“社会古老”论。这一特性既是中国社会的体现,又是这个社会保持有序和发展的必要条件。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102900    
  
  关于中国传统法律的文化属性,中国学者与日本学者迄今仍有不同的认识。[1]笔者一向认为,从法的内容要素上看,中国传统法律中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定都是刑法化的,与西方的同类规定大异其趣,可归之于刑事法之列。在比较法律文化的视野里,中国传统法律文化可谓之为公法文化。公法文化是相对于私法文化而言的,其分野源于公法与私法的划分。将法分为公、私两类是罗马法学家的贡献,东罗马皇帝查士丁尼在其救定的《法学阶梯》中开卷明示:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”[2]由于区分技术和视角的差异,人们对公法与私法的理解和措词还有不同,但一般认为,公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系,而私法则主要是调整公民个人之间的关系。公法规定的权利义务是通过国家的强制力量来保证的,法律主体之间的地位也是不平等的,如宪法、刑法、行政法、组织法等纯属公法范畴。私法实质上是民事性的,法律主体处于平等的地位,如民事、婚姻、家庭、合同所生之债、海商、继承等法是私法的主要内容。[3]由此可以引申开来,所谓公法文化本质上说是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系及其意识,私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系及其意识。
  中国是一个成文法发达的国家,国家法律存在的主要表现形式基本上是法典。[4]从普遍认可的第一部成文法典《法经》算起,中国的法典编纂史已有2000多年,若像有的专家认为的那样从《洪范》起算,[5]则编纂史的时限要再翻一番。
  中国古代的法典沿革清晰、一脉相承。尽管它们冠以刑、法、律不同字眼的称呼,其性质却是一致的。因此,在中国的古典文献中,刑、法、律三字的含义是相通的,可以相互为训。如《尔雅·释话》:“刑,法也”,“律,法也。”《说文》:“法,刑也。”《唐律疏议·名例》也说:“法,亦律也。”从时间顺序上看,现今称之为古代法的,在上古三代最初主要是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则主要是律。这三者的核心乃是刑。[6]所以,无论是《吕刑》还是《法经》,是《唐律疏议》还是《宋刑统》,以至《大明律》和《大清律例》等,都可以说是刑法典。对此,《清史稿·刑法志一》开篇有一段很好的概括:
  李愧著《法经》六篇,流衍至于汉初,萧何加为《九章律》,历代颇有增损分合,至唐(永徽律》出,始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉。君子上下数千年间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,秦可睹类。……德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽,追宣统进位,中国数千年相传之刑典俱废。
  “中国数千年相传之刑典”正可谓言简意赅、一语中的。然而,人们对《洪范》的性质却有争议,宁汉林先生通过对《洪范》从体例到内容的详细研究,认为“《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。由于时代的局限性,确实只具有成文刑法的雏形,如果以唐律为模式来衡量,相差甚远。然而,《洪范》中却规定了奴隶社会最主要的刑法制度和刑法原则,《周礼·秋官司寇之职》和《尚书·吕刑》有不少的刑法制度和刑法原则都是渊源于《洪范》,只是由于西汉以后的儒家们以之作为‘天地大法’的文献,按五行说注释,竟将一部原属夏禹制定的成文刑法典长期淹没在哲学文献之中”。[7]《洪范》是不是夏禹制定的,这个问题尚有不同的看法,但宁先生将《洪范》视为一部刑法典的见解是有见地的。有论者把《洪范》说成是中国奴隶制国家一部带有宪法性质的纲领性的法典,[8]实在是无稽之谈。近代以前,中国历史上没有一部宪法性质的法典,这是目前学界的共识。《洪范》无论如何是与宪法性质的法典挂不上钩的。
  上古三代的法律制度在战国时发生了很大的变化,先是“刑”变称为“法”,后又是法改称为“律”。[9]从刑到法到律的变称,《法经》是关键,它起了承前启后的作用,但这并未影响到刑的性质。《晋书·刑法志》有很好的说明:
  秦汉旧律,其文起自魏文侯师李恒。但撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗绒,故其律始于《盗》、《碱》;盗、绒须动捕,故著《网》、《捕》二篇;其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逮制以为《杂》律一篇;又以《具》律具其加减,是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。商软受之以相秦。
  《晋书·刑法志》所说的“然皆罪名之制也”,这样的判断是古人的共识。所以,《唐律疏议·名例》开宗明义写道:“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于里怪,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞍传授,改法为律。”可见,在古代中国人的正统观念里,刑即法,法即律,且刑、法、律皆罪名之制,也即确定罪名和处罚的刑制。中国成文法典的楷模《唐律疏议》,便是一部标准的刑法典。依《唐律疏议·名例》的解释,它是在战国《法经》、秦代《秦律》,汉代《九章律》、南北朝《北齐律》、隋代《开皇律》的基础上锤炼而成的。《唐律疏议》共有30卷500条,分列为12篇:一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰作伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。对这12篇的内容及其属性,《大唐六典》作了非常简练又十分准确的定义:“凡律以正刑定罪,”[10]意为《唐律疏议》是有关犯罪和处罚的法律规定。后人在研究《唐律疏议》的具体问题上还存在着很多分歧,但对其属性的确认尚无什么异议。国学大师陈寅格先生在《隋唐制度渊源略论稿》“刑律”章中说到:
  至宣武正始定律,河西与江左二因子俱关重要,于是元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之,取精用宏,宜其经由北齐,至于隋、唐,成为二千年来东亚开.J律之准则也。[11]
  这一东亚的刑律准则就体现在《唐律疏议》中。[12]唐以后历代中国封建王朝以唐律为蓝本而制定的《宋刑统》、《大元通制》、《大明律》、《大清律例》,其属性也一准乎《唐律疏议》,[13]也即前引《清史稿·刑法志》中所说的“数千年相传之刑典”。
  《唐律疏议》是唐代法律体系中的一个组成部分,其他的法律形式和内容是:令、格、式。学界对令、格、式的属性还没有定论,迄今仍有两种相反的观点,一是认为令、格、式有行政法的性质,基本上归属于行政法的范畴,尤其是令和式。[14]这是目前较为正统的看法。二是提出令、格、式像律一样,也是刑法(典)。[15]笔者以为,第一种观点是完全错误的,第二种观点则有失偏颇。《新唐书·刑法志》略云:
  唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,羊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪庆者,一断以律。
  很清楚,文献的含义表明,唐代立法者视律、令、格、式都是刑书,所谓行政法之说实在是牵强附会。同时,如果考虑到律、令、格、式在具体的内容规定和规范形式上的差别,那么,应该说,作为刑书的令、格、式与作为刑书的律是不能等量齐观的。因为令、格、式的内容不是直接有关犯罪和处罚方面的规定,而是关于国家机构组织及其行政方面的内容,所以说它们不是刑法(典)。但是,如果违反令、格、式的规定,则又要受到处罚,不过处罚的规定不在令、格、式本身,而是在《唐律疏议》中,这就是“一断以律”的来由。因而可以说,虽然令、格、式本身不是刑法(典),但它们的性质在唐代法律体系中被“律”化了,也就是被刑法化了。据此,我们可以判定,令、格、式是刑法化的封建官僚机构组织与行政执行法(典)。陈寅格先生在《隋唐制度渊源略论稿》中,曾有一种比较接近的说法:“律令性质本极近似,不过一偏于消极方面,一偏于积极方面。”律、令如此,格、式又何尝不是?
  在唐代律、令、格、式以外,我国封建王朝还有其他一些起补充作用的法律形式,像秦汉时期的法律答问、科、比、故事,宋元时期的编救、条格,明清时期的例、则、典等,它们有的就是刑法(典),有的在性质上也被刑法化了,几乎不存在现代意义上的宪法或行政法。爬数据可耻
  笔者说中国传统法律是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执行法,这是恰当的。但必须指出,中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪)。[16]中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),次在教育(警诫)。这是因为,法即刑,刑即杀。《左传·昭公十四年》引《夏书》说:“昏、墨、贼,杀,皋陶之刑也。”法家思想集大成者韩非一语道破:“明主之所导制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑、德也。何谓刑、德乎?日:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”[17]
  杀戮的目的不是为了别的,是为了报复,也即荀子所说的:“凡刑人之本,禁暴恶恶,且征其未也。杀人者不死,而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也。……凡爵列官职赏庆刑罚皆报也。”[18]正因为设刑是为了报复,所以,“行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑。”[19]为了达到“以刑去刑”的目的,必然导致法律的刑法化和刑法的刑罚化。我国青铜时代主要的法律是五刑(起法律制裁作用的“礼”,性质上也被“刑”化了,所谓“出礼则人刑”),其实也就是由五种刑罚所组成的制裁体系。《尚书·吕刑》上说得清清楚楚:
  苗民弗用灵,制以刑。帷作五虐之刑,曰法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刖、■、黥。………墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属二百。五刑之属三千。
  “五刑之属三千”是一种概括的说法,但它表明各种违法犯罪行为,譬如杀人、偷盗、财产纠纷、买卖不和、权位继承、婚姻纠葛、违犯风俗、行政有违,等等,都用墨、鼻四、荆、宫、大辟五种刑罚来处罚。这种一切刑罚化的情形在秦汉以后的法律中并没有什么根本性的变化,只是经过汉文帝和汉景帝的改革,刑罚稍微轻缓了一些,[20]但刑罚化的性质并未触动。
  《唐律疏议》首列五刑,并解释说:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。”五刑(答、杖、徒、流、死)作为唐律的罪名体制,置于篇首,说明《唐律疏议》是一部刑罚化的法典,而唐令、唐格、唐式之属性自然也随《唐律疏议》而转移。《唐律疏议》有关死罪(斩、绞)的规定几占全部条文的一半。
  沈家本先生作过统计:“唐斩罪八十九事,绞罪一百四十四事。按《唐律》每条中每该数事,死罪凡二百三十三事。内有斩、绞同条者,若以条计,无此数也。”[21]被誉为“得古今之平”的唐律尚且如此,[22]更逞论向来有重刑之称的明律与清律乎![23]
  我们只要稍微认真注意一下,就会对中国古代法律典籍中有关刑罚的记载留下深刻的印象。其种类之繁多,手段之残忍,的确是举世罕见。
  仅就死刑言,就有斩首、腰斩、袅首(割下头来悬在树上或木干上示众)、弃市(当众斩首,暴尸于众)、戮、戮尸(对罪犯的尸体施加斩、杀之刑)、判尸(用刀割尸体)、肢解、剖心、炮烙、射杀、答杀、棒杀、考竟(坐牢致死,又称狱死)、生座(自溢死于塘中)、绞杀、投崖、沉河(致死于水中)、凌迟(碎割人体,俗称“千刀万剐”)、酿(捣成肉泥)、焚、烹、辑(车裂致死)、院(活埋)、碟(分裂人体)、族(株连处死)、具五刑(称“五刑并用”,即对谋反者先处刺脸、割鼻、砍去左右脚,然后答杖打死,再割头悬挂示众,并碎切尸体,抛在人多处示众)等。[24]至于其余徒刑、肉刑、流刑、苦役刑、答杖刑,也是花样百出,令人叹为观止,不寒而栗![25]我这样说,并不意味着中国传统法律除了残忍别无是处,也不是说中国传统法律就是刑罚(典),而是指它们的性质被刑罚化了。
  三
  前述笔者着重从正面阐释了中国传统法律的刑事性,现在,再探讨一下中国传统法律的非民事性,以期从正反两个方面来揭示中国传统法律文化的公法属性。
  要明确中国传统法律的非民事性,需要理清楚两个问题:一是中国古代有无民法(典)二是如果没有民法(典),那么调整民事领域内各种社会关系的规范是什么?其性质又如何认定?
  从20世纪初至今,法学界对中国古代有无民法一直争论不休。[26]长期以来有一种观点认为,中国民法史源远流长。[27]这个观点值得商榷。众所周知,民法是调整平等的权利主体(公民与公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素:(1)只有公民或法人才能成为权利主体;(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)解决纠纷的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等,不使用徒、流、杖、杀之类的刑事手段。[28]以此来对照检讨传统中国的法律,笔者以为,传统中国没有严格意义上的民法。首先,传统中国社会不是一个公民社会。我们知道,公民社会的建立有赖于民主政治的发达,公民的概念和法律制度在中国只是近代以后的事。同时,作为商品经济高度发达产物的法人在传统中国也是见所未见的。具体说,公民和法人的概念都是19世纪末20世纪初中国从西方法律文化中引进的。设想一下,连一般意义上的权利主体这个前提都不存在,权利主体双方在法律上的平等又缘何而生呢?
  要是就这样否定了传统中国有民法,未免太简单了。或许人们会问,中国历代王朝都有专门调整财产关系以及和财产有关的人身关系的法律,如果它们不是民法又是什么呢?笔者以为,传统中国确有这样的法规,从内容上看,它们都是民事性的,但从性质上说,它们又都不是民法。究竟是什么,我们不妨先从源头谈起。
  我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定,当时的契约主要是借贷和买卖。借贷称为“同货财”或“责”,借贷契约的特点是出借人把货币或实物交付借用人所有,借用人在一定期限内除返还一定数量的钱物外,还附加一定限额的利息。违反契约规定,不按时交付利息者,要受到刑罚的制裁,即所谓:“凡民同货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。”[29]此外,因买卖或租赁而发生的契约纠纷,最终也是以刑罚手段来处理。[30]这种民事内容刑事处罚的特点,自西周而成为一种传统,一直到清末仍未有根本的变化。秦律有规定:“或盗采人桑叶,减(赃)不盈(值)一钱,可(何)论?货(罚)(摇)三旬。”[31]在今天看来,偷采别人的桑叶,可视为一种民事性的侵权行为,根据民法,至多也只应予罚款,而秦律却认定为犯罪,并处罚犯者为国家服30天的摇役。这完全是一种刑法化的民事法规。《九朝律考》卷一《汉律考?律令杂考下》引《史记·功臣侯表》:“巳仔侯黄遂,元鼎元年,坐卖宅县官故贵,国除。”巳吓侯黄遂被国除的原因,是因为他犯了“加贵取息坐赃”罪,而这个罪的内容却是民事交往中贵贱不平的问题。[32]
  婚姻是一种民事活动,因此调整婚姻关系的婚姻法,实际上是民事法律的一个分支。但在传统中国,有关婚姻的法律规定只有在刑法(典)性质的“律”中才能找到。汉代萧何制定《九章律》时,在秦律六篇的基础上,增加了“户、兴、厩”三篇,其中,“户篇”就是关于家庭、婚姻方面内容的。经过南北朝的发展,到唐时成了《唐律疏议》中的第四篇《户婚律》。试看下列两条律文:
  同姓为婚条略云:诸同姓为婚者,各徒二年。
  娶逃亡妇女条略云:诸娶逃亡妇女为妻妾,知情者与同罪,至死者减一等。离之。
  凡是同姓为婚或娶有罪的逃亡妇女为妻妾,就用刑罚来制裁,或徒、或答、或杖、或流,这无论如何是不能归人民法范畴来认识的。在这方面,《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》与《唐律疏议》如出一辙。
  除婚姻外,中国传统法律在家庭、买卖、债务、保管、侵权等民事方面,也是一律刑事化,这在唐律中可以得到证明。请看下列简表。唐律诸民事刑法化简表
  (表略)
  (说明:表中括号内的文字,均为笔者所加的注解。)宋、元、明、清诸律有关上述几项的规定与唐律大体一致。在《宋刑统》“婚律”、“杂律”,《大元通制》“户绝承继”、“田宅”、“债务”以及《事林广记》“公理类”和《大明律》、《大清律例》的“户律”中均有记录。对此,王伯琦先生有一个解释。他说中国历代律令“中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非为民事法,固不待言也。”[33]
  王先

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