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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究
【作者】 周永年【作者单位】 上海市人民检察院第二分院
【分类】 检察院【中文关键词】 刑事二审 检察职能
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 115
【摘要】

学界和实务界对于检察机关应如何履行刑事检察监督职能众说纷纭,使得检察机关在全面履行法律监督职能时难以形成统一的执法思想,不利于二审检察监督职能的实现。在二审的上诉和抗诉程序中都面临着许多问题,目前最重要的就是要通过相关的司法改革解决这些问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102957    
  刑事二审检察是检察机关行使法律监督权的一个重要领域。由于刑诉法对二审程序的规定过于原则,而学界和实务界对于检察机关应如何履行刑事检察监督职能众说纷纭,这就使检察机关在全面履行法律监督职能时难以形成统一的执法思想,不利于二审检察监督职能的实现。本文试从检察权及法律监督的相关概念入手,探讨检察机关在刑事二审领域全面履行法律监督职责所面临的相关问题。
  一、关于“检察权”和“法律监督”概念的诠释及其对于刑事二审检察职能的影响依据宪法的规定,我国检察机关作为国家的法律监督机关,独立地行使检察权,不受任何行政机关、社会团体或个人的干涉。由此可见,宪法对于检察机关的性质给予了明确的界定,即检察机关行使法律监督的职能,独立地行使检察权,但对于“法律监督”和“检察权”这两个概念的内涵和外延,宪法似没有给予进一步的说明,这就造成在实务界和学界对于什么是法律监督,什么是检察权以及两者之间的关系等一系列根本性的问题上一直纷争不断。在刑事二审检察中,这种困惑和分歧显得尤为明显,如检察人员应以怎样的身份参与刑事二审活动、在刑事抗诉中应怎样处理上下级检察院相互之间的关系、采取怎样的审理模式最有利于实现二审程序的法律监督等等。可以说这一切都取决于对法律监督职能和检察权的行使这类核心概念的深入理解和准确把握。
  关于检察权与法律监督之间的关系,目前检察机关内部较为通行的一种看法是认为检察权的权力行使本身就是法律监督权的体现,无论是行使审判监督程序的抗诉权、监管场所的监督权,还是刑事二审程序的抗诉权、职务犯罪侦查权、批准逮捕权、提起公诉权,都被认为是进行法律监督的体现。
  检察官论坛笔者认为,检察权与法律监督这两者之间并不能简单地划等号。检察权与法律监督权虽然在许多方面有重合,但毕竟两者还有着各自独特的内涵。法律监督是一种以保证国家法律的统一实施为价值目标的以程序纠错为基础的司法监察权;而检察权则是指检察机关行使权力所需的各项职能,即包括法律监督职能,也包括以通过对反社会行为的刑事追诉来维持法律秩序的稳定为价值目标的刑事控诉职能。
  独立的检察权和专门的国家法律监督这类概念均源自于列宁国家与法的思想,但列宁并不是凭空构想出了法律监督的概念,并在这一概念之下进一步构想出实现法律监督的检察权的各项职能。列宁所设想的苏维埃检察制度则是在继承和改造传统检察制度的基础上,进一步强化了法律监督职能,将这种专门的法律监督职能作为确保法律统一实施的主要手段,同时传统大陆法系的刑事追诉职能也得到了进一步的强化,以保证法律秩序的稳定和镇压敌人的需要。苏维埃检察制度虽然对法律实施的监督权进一步强化,但大陆法系传统的刑事追诉权仍然作为检察制度的一部分被完整地保留下来了,我们不能因为专门监督权得到了强化就将刑事追诉职能视为这种监督职能的一部分。
  我国的检察权由二个不同层面的职能构成:一是以司法监察为视角的法律监督职能;二是以诉权为核心的刑事追诉职能。两者的性质和价值目标并不一致。前者具有一定的超然性、居中性、谦抑性,通常以程序监督为基本立场,尽力避免对权力的实体行使的干涉,且其价值目标是以保证法律的统一实施为核心价值;而后者则具有明显的主动性、进攻性、追究性,且其价值目标是通过对反社会行为的惩罚来申张正义维护公共秩序为核心价值。
  司法实践证明,如果要求检察机关以法律监督的视角来行使刑事追诉职能,则往往会使检察机关在具体履行各项检察职能时,既想积极主动地追究犯罪,并作为诉讼两造中的控告一方参与诉讼,又想保持中立超脱的地位。这种既是“运动员”又是“裁判员”的角色常常使检察机关在职能履行中处于比较尴尬的境地。
  因此,应当承认检察权所具有的两个不同层面和各自不同的视角。检察机关作为国家法律监督机关,依法独立行使检察权,但检察权并不仅限于法律监督,不能将各项检察职能的行使,统统认为是法律监督所派生出来的,准确认清这两者的差别对于正确履行刑事二审检察职能具有十分重要的意义。
  二、检察机关在二审程序中的职能和检察人员的角色定位
  在一审公诉程序中,检察机关作为公诉机关行使着刑事控诉的职能,同时检察机关作为法律监督机关还对一审程序中法院的审判活动行使审判监督的职能。相应地,出席一审法庭的检察人员一方面作为公诉人,代表公诉机关履行着刑事控诉的职能;另一方面作为法律监督机关的代表还履行着法律监督的职能。显然,检察机关的双重职能和检察人员的双重身份在一审程序中体现得非常充分。果然是京城土著
  但在刑事二审程序中检察机关是否具有刑事控诉的职能,以及相应地参与二审程序的检察人员是否具有双重的法律身份,刑诉法中却没有予以明确界定,各方对此也是莫衷一是。对于出席二审法庭的检察人员的身份,长期以来,一直存在以下四类观点:一是仅将其作为法律监督机关的代表,认为检察员出席二审法庭是针对原审人民法院的判决裁定是否正确进行审查并监督二审审判活动是否合法,不是继续支持公诉;二是将其视为国家公诉人,是一种身份,双重任务;三是将其视为公诉人,又将其视为法律监督机关的代表,也就是两种身份,双重职能;四是认为在上诉案件中出席法庭的检察人员应视为国家公诉人,而在抗诉案件中出席法庭的检察员则应视为法律监督机关的代表。[1]
  笔者比较认同第一类观点,即二审检察人员仅仅只是法律监督机关的代表,二审检察机关不再履行刑事控诉职能,出庭检察人员也不再具有公诉人的身份。基于公诉人立场的控方思维,不应再进入二审检察的思维模式之中。
  我国刑诉法虽然没有规定刑事二审法庭中检察人员的出庭任务,但根据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第365条的规定,检察人员出席法庭的任务是:“(一)支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见,对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见;(二)维护原审人民法院正确的判决或者裁定,反驳无理上诉,建议法庭维持原判;(三)维护诉讼参与人的合法权利;(四)对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录;(五)依法从事其他诉讼活动。”在上述列举的四项任务中,第一、二项都是围绕原审判决的正确与否,正确的就予以支持,错误的就建议纠正;第三、四项则是对于诉讼参与人的权利保障和二审法庭的程序监督。这些内容都带有明显的居中性和超然性,并不着眼于对原审控方立场的维护,所谓“检察机关需要充当控诉角色”并没有依据。
  此外,在司法实践中,二审检察机关在上诉案件中如果认为被告人的上诉理由有理,往往与辩护人一同要求法庭采纳被告人的上诉理由;有时二审检察人员认为被告人及其辩护人提出的上诉理由没有道理,但有其他的理由可以认定原审判决对公诉意见的支持是错误的,则以被告人及其辩护人没有提及的理由对原审判决提出纠正意见。在上述情况下,检察人员俨然成了被告人的“第二辩护人”。在原审公诉方的基本立场都被否定的时候,所谓“即使为了维护被告人的合法权益而提出诉讼请求,都属于国家公诉机关和公诉人的职责范围”显然是难以自圆其说的。
  事实上,在“两高”的相关司法解释中,对于出席二审法庭的人员,一概称之为“检察人员”,而不再用“公诉人”这一身份。在司法实践中,法庭对于出席二审上诉和抗诉庭的检察人员,也一律称之为“检察员”。这些主体称谓的变化,也比较形象地揭示了二审程序中检察机关所担负的职能以及检察人员的身份和任务。
  三、二审上诉程序中履行法律监督职责所面临的相关问题
  (一)开庭审理与讯问审理的理性选择
  刑事二审程序审理案件的方式主要有两种,即直接审理和间接审理。所谓直接审理,是指第二审人民法院在审查全部案卷材料基础上,直接接触当事人、证人或其他诉讼参与人,采取开庭审理或者分别讯问被告人、询问当事人、证人,分别调查核实证据的方式对二审案件进行审理。直接审理实际上又分为开庭审理和讯问审理两种。所谓开庭审理又称法庭审理,是指法院通过开庭,在出庭双方及其他诉讼参与人的直接参加下审核证据,查明事实,做出裁判的审理方式。所谓讯问审理,其特点是合议庭采取阅卷、讯问上诉人、原审被告人及其他当事人,进行必要的调查核实证据,听取检察员和辩护人的意见后,进行评议,或者由主审法官讯问原审被告人并进行必要的核实证据后向合议庭成员汇报,进行评议,做出终审裁判的审理方式。所谓间接审理又称为书面审理,是指二审法院经审查全部案卷材料和证据材料,既不开庭,也不讯问被告人,仅通过对书面材料的审查就作出实体裁判的审理方式。
  在刑事诉讼法修改以前,由于法律对刑事二审案件的审理方式未作规定,因此,法院根据客观实际情况,在审理刑事二审案件时,大多采用书面审理和讯问审理,真正开庭审理的很少。修改后的《刑事诉讼法》第187条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。”根据上述法律规定,可以看出:第一,二审法院在受理二审上诉案件后,优先选择的是开庭审理的方式;这种方式是法院审判活动的中心,其公开性、直接性、规范性最能体现审判的公正与权威;第二,二审法院经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理,但“可以不开庭审理”并不等于可以采用间接审理性质的书面审理方式,而是指虽然不开庭,但仍需讯问被告人、听取其他诉讼参与人意见,然后作出裁判,这种方式仍然属于直接审理性质的讯问审理,不能将其与书面审理混为一谈;第三,根据刑诉法的相关规定,只有开庭审理的上诉案件,法院才会通知检察院阅卷并派员出席法庭。也就是说,对于讯问审理的案件检察机关根本无从接触,这就谈不上行使法律监督的职能了。显然,根据现行的制度安排,过多的讯问审理对于检察机关履行二审监督职能是十分不利的。目前就全国大多数地区的情况来看,上诉案件开庭审理的比例微乎其微,绝大多数的案件都是通过讯问审理审结的。虽然这并不符合立法的初衷,却是一个难以避免的结局。
  根据目前的法律规定,凡是涉及讯问审理的案件检察机关就无从过问,因为选择哪些案件进行讯问审理,是否真的符合讯问审理的条件,都完全是由法院掌握的,这显然不利于检察机关全面行使法律监督的职能。因此,建议在未来的制度设计中可以要求法院将所

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