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【期刊名称】 《中国法学》
现代行政法学与制约、激励机制[1]
【英文标题】 Modem Administrative Law and the System of Checking and Inspring
【作者】 罗豪才宋功德【作者单位】 北京大学
【分类】 其他【中文关键词】 平衡论 制约机制 激励机制
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 77
【摘要】

行政法机制,是指行政法的构成、结构、以及运作原理。平衡论认为,现代行政法机制,乃由制约机制与激励机制整合而成。其中,制约机制是指既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益,又制约相对方滥用权利、维护行政秩序;激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益,又激励相对方积极实践法定权利、参与行政,以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作,形成最佳的资源配置格局,实现现代行政法的价值目标。

【全文】法宝引证码CLI.A.11853    
  引言
  机制,原指机器的构造和工作原理,泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式[2]。经济学较早借用“机制”这一概念,并将其与“经济”组合起来,形成“经济机制”的概念;尔后,又将“机制”与“市场”结合起来,从而形成“市场机制”这一经济机制的核心。行政法作为一个独立的部门法,客观存在着行政法律制度体系的构成、结构与运作原理;任何类型的行政法,都必然要有一个(或多个)性质不同的机制贯穿于整个行政法律制度体系之中。但是,在传统的行政法学中,“行政法”与“机制”这两个概念,却从未真正得以有机结合。
  行政法机制与市场机制都能配置社会资源,但配置方式殊异。市场机制主要表现为通过“看不见的手”来配置社会资源或社会劳动,它自发地调整商品供求关系;而行政法机制则通过特定的行政资源分配格局及与之相关的社会资源配置态势,来体现制度创设者对行政法律制度“供求”问题的理解与价值偏好,并满足来自社会、经济、政治等各方面的需要。因此,行政法机制在很大程度上取决于人们的自觉建构与重塑。行政法机制总要外化为行政法的运行体系,它由若干个亚机制组合而成,包括立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等。由于现代行政法机制始终围绕着行政主体与相对方关系这一行政法核心矛盾,并旨在谋求行政权一相对方权利的结构性平衡,因此,平衡论认为。现代行政法机制是由制约机制与激励机制整合而成。
  一、行政法机制问题在现代行政法学中的凸显
  行政法机制的运作过程,也就是行政法作用于公众与政府、调整行政关系与监督行政关系、形成行政法关系的过程;行政法功能的实现,亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。因此,行政法机制的选择,直接决定着行政法的功能,并影响行政法关系的性质。同行政法律制度相比,行政法机制具有三个特点:
  第一,行政法机制兼容行政法的构成、结构以及运作原理,是一个关于行政法的制定、执行、适用、遵守的有机整体。因此,从纵向上来说,行政法机制更明显地体现着整个行政法律制度的历史发展脉络;从横向上来说,行政法机制更有助于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。
  第二,行政法机制蕴含着行政法演变与发展的逻辑规律,它具有规律性、连续性与长期性的特征,从而区别于具体行政法律制度的阶段性、局部性与短期性。
  第三,行政法机制以行政法律制度为载体,各种具体的行政法律制度,从不同的侧面展示着行政法机制。通常而言,行政法律制度变迁必然要受制于行政法机制;而行政法机制的形成与发展,也必然要以制度变迁作为依托。
  无论是行政法,还是行政法学,都具有回应特质[3];任何形态的行政法,都必然要自觉地或不自觉地遵循特定的价值取向、选择一定的运作机制、具备相应的调整功能,以适应公众、社会、政府、乃至政治的需要,因此,行政法必须要满足行政管理实践的需要,为行政关系得到理性调整而提供充足有效的行政法规则。
  当代公共行政改革有两个主要特征:其一,兼顾市场与政府,减少行政干预。当代公共行政改革与过去的改革在总方向上完全相反——如果说20世纪前半叶的行政改革的趋势和结果主要表现为政府的膨胀和行政权的扩张,那么,当代行政改革的突出特点则是政府的退缩与市场价值的回归[4],人们越来越要求一个“比较苗条的国家”或“苗条的行政”,“特别是要求有一个能更有效地、更经济地和在更大的程度上以合作和机构分工及对社会政策共同负责面对社会的国家机构”[5]。其二,制约与激励并举,提高行政效率。当代公共行政改革在很大程度上受企业行政的启发。管理学理论与管理实践显示,人具有趋利避害的本性,因此,无论对于企业职工,还是对于政府公务人员,都要既加以制约、又加以激励,才能提高效率:对于企业行政而言,要构建、完善企业内部的制约与激励机制,来提高企业效率;对于公共行政而言,要构建、完善制约与激励机制,以提高行政效率。
  面临着当代公共行政改革的浪潮,现代行政法亦正处于不断的解构与重构之中,“法治和国家行政机构高效率的法律形式是每个法治国家制度突出的优点”[6],因此,平衡论认为:现代行政法必须既要有制约功能,又要有激励功能;相对应地,现代行政法机制既要有制约机制,又要有激励机制,才能提高行政效率,实现行政法治。
  如何建构、完善公共行政的制约机制与激励机制,已成为行政管理学的重要研究课题之一。而且,现代行政法制度创设与制度变迁,亦不同程度地体现着立法者刻意建构制约机制与激励机制的意向。但是,行政法机制问题一直未能引起行政法学界的应有关注。作为一门应用法学,行政法学应该时刻关注行政管理实践与行政法实践,并及时地以适宜的理论主张来指导行政法的重构与完善。因此,随着混合市场经济模式得到普遍接受以及公共行政改革的日渐深入,对现代行政法机制作深入探讨的理论价值与实践意义,在现代行政法学中日渐凸显出来。
  二、现代行政法机制是制约、激励机制的整合体
三年不开张,开张吃三年

  社会资源配置格局的优化程度,直接取决于市场理性与制度理性。行政与法的全面对接,实质上就是政府对市场机制的有限妥协。由于行政法所推崇的理性精神,源于人文主义时期的理性反思与理性重构,为了避免哈耶克所谓的人的“致命的自负”,因此,行政法承认政府与市场都只是有限理性的。正如人文主义时期的商品经济与民主政治共同造就了行政法一样,市场经济体制与民主政治的每一次变革,也都直接导致行政法(学)的变革。因此,决定行政法机制的根本因素有两个:市场经济与民主政治。
  由于本土资源的差异,各国行政法对政府与市场、政府与社会的理解也相去甚远,因此决定了行政法机制在本质上并不相同。在行政法史上,围绕着行政主体与相对方这一行政法核心矛盾,存在着两种不同类型的行政法——管理法、控权法。其中,管理法偏重以强制性行政来严格管理相对方,以维护行政秩序;与之对应的行政法制约机制,仅仅片面地制约相对方。与控权法相对应的行政法机制,侧重于通过对行政权的严格控制,以捍卫自由放任与公民权利。因此,无论管理法与控权法,都只强调对行政法主体中的一方进行片面控制,都只有制约机制、都只能发挥片面的制约功能[7],而疏于构建激励机制以激励行政关系的双方主体。实践证明,片面主张消极制约的行政法,要么压抑着相对方的能动性,要么成为行政主体积极行政的桎梏,从而不利于行政法全面实现社会调整功能。
  现代行政法所提供的调整行政主体与相对方关系的行政法律规范,应该既具有制约行政法主体违法行政与行政违法的功能,又具有激励行政法主体积极行政与积极实践权利的功能。因此,平衡论认为,现代行政法应正视现代市场经济与民主政治的要求,正确诠释政府与市场、政府与社会之间的关系,通过现代行政法制约机制与激励机制的协调运作,以实现行政法治、市场自主、社会自治三者之间的良性互动。
  1.现代行政法应适应市场经济有效配置资源的要求
  就资源配置的角度而言,行政法是行政法主体配置社会资源的制度化与法律化形式。行政法机制的建构、完善与运作,实质上就是行政法主体资源配置方式的重组与实践、配置格局的解构与重构过程。在特定的范围内,以制度来配置社会资源可能更具合理性。因为,经济学认为,依靠市场机制配置社会资源也得耗费交易成本,到一定阶段之后,以制度与组织来分担部分社会资源的配置任务,更具经济性。正如科斯理论所揭示的,行政组织存在的合理性,就在于能节减交易成本[8]。而在道格拉斯·C·诺思看来,构成理解经济史上财富增长的关键正是组织和制度:“政治和经济组织的结构决定着一个经济的实绩以及知识和技术存量的增长速率。人类发展中的合作与竞争形式以及组织人类活动的规则的执行体制,是经济史的核心”。[9]
  这就说明了两个问题:第一,同市场自发配置社会资源相比,在某些领域以制度与组织来进行社会资源的非市场配置更有效率;第二,制度与组织包括两种:行政组织与经济组织、公法制度与私法制度。因此,现代行政法合理与否,直接取决于两个因素:行政法所确认的资源配置格局是否是理性的、行政法所提供的资源配置规则是否有利于保证市场的适度竞争。显然,这就意味着现代行政法既要对行政主体加以制约与激励,又要对市场主体加以制约与激励,才有可能借助理性的制度与组织来进行有效的社会资源配置,并与因市场机制而形成的资源配置格局形成互补态势。[10]
  其一,现代行政法对行政主体的制约与激励。现代行政法的理性在“政府失灵”与“市场失灵”的夹缝间得到最明显的体现。之所以要制约行政权,一方面归因于政府的有限理性,布坎南甚至认为:现代西方社会所面临的困难,与其说是市场制度的破产,不如说是政治制度的失败[11]。但是,另一方面,由于“市场失灵”是客观存在的,从而使得自由放任的经济理论主张与经济实践也越来越难以令人信服,因此,就应当激励政府在必要时,以“看得见的手”来纠正市场失灵。亦即,现代行政法应当运用制约机制将政府的配置资源作用限定在合理范围之内,以防范“政府失灵”;运用激励机制来支持政府弥补市场缺陷,既达到节减交易成本、提高行政效率的目的,又在一定程度上防止了“市场失灵”的出现。
  其二,现代行政法对市场主体的制约与激励。由于存在着市场失灵,在某些领域内,由市场机制自发形成的资源配置状态很可能是低效率或无效率的,从而造成稀缺资源的浪费,因此,作为公益的代表,政府不得不以行政法律制度来限制市场主体部分配置社会资源的自主权,其代表性的手段就是实施管制。其中,以行业准入与退出限制、投资限制、价格限制等为代表的直接经济性管制,对自然垄断性企业滥用市场权力、破坏正常的经济秩序起到了积极作用。但是,管制很可能同时意味着限制竞争,可能导致寻租,从而影响行政效率与企业效率。因此,自20世纪70年代以来,“放松管制”的理论主张在西方国家不同程度地成为现实。当今,在西方国家普遍流行的“激励性管制”,主要是通过特许投标、区域竞争、社会契约制度与成本调整契约、价格上限管制等方式[12],既旨在依法限制特定市场主体的市场权利,以避免无效竞争;又意在激励市场主体积极实践行政法所提供的程序权利与实体权利,积极参与到管制决策与管制实施之中,以节减成本、提高行政效率与企业效率、减少寻租与腐败。
  2.现代行政法应适应现代民主政治弱化强制性行政的要求
  与现代市场经济相适的现代民主政治,旨在建构或重构长期不同程度地处于国家权力支配之下的市民社会,以倡导社会自治,拓展公民自由的空间,这就必然要通过弱化强制性行政来实现。历史的经验教训表明:公民自由的实现程度直接取决于民主的真实性与广泛性[13];又因为行政法治其实就是行政民主的制度化与法律化形式,所以,现代行政法必然要全面实践行政法治的价值取向,以回应现代民主政治弱化强制性行政的要求。
  现代民主政治决定了现代行政法机制的建构与完善,自然要深受宪政模式的平衡性结构的影响。现代行政法在三个层次上分别对现代民主政治的自由目标、民主手段、法治保障、平衡模式作出回应,并集中体现为制约、激励机制的建构、完善与运作。
  其一,价值取向上的回应:现代行政法的初级目标是行政秩序、中级目标是行政法治、终极目标是利益关系和谐基础上的经济发展与社会进步[14]。
  其二,拓展民主、实现自由的方式上的回应:现代行政法强调行政公开、相对方参与,使得行政决策过程、行政决策结论都充分体现民主[15]。
  其三,平衡模式的回应:一方面,现代行政法既要维护一定的行政秩序,制约行政权非理性膨胀、制约行政相对方滥用权利,以维护相对方的合法权益与行政主体依法行政,在行政法治的基础上,实现更多的公民自由;另一方面,现代行政法又提倡信任、沟通、合作的行政法人文精神,激励行政主体与相对方在行政公开的基础上,尽可能多地搜集、占有、使用、交流合理配置行政资源的信息,通过相互间的沟通、交流与商谈一论证[16],在最优的资源配置格局中实现最佳的行政效益。
  现代民主政治的理论与实践,决定了现代公共行政演变与发展的主要逻辑特征是弱化强制性行政:强制性行政渐次收缩,非强制性行政有序扩张。这就意味着:
  其一,当市场与社会能够在其理性范围内有效地、有序地配置资源时,行政法就应该制约行政权的非理性膨胀,限制或禁止行政主体强行地加以干预。不过,为了有助于实现行政目标与维护社会公益,行政法还应该激励行政主体在其法定职权范围内,采用行政指导等灵活多变的非强制性手段,引导、激励行政相对方为或不为特定行为,在实现私人目标的同时,也有助于实现行政目标,从而兼顾公益与私益。
  其二,虽然就总体上而言,强制性行政呈现为收缩态势,但是,由于行政相对方在客观上存在着滥用权利与行政违法的可能与事实,因此,行政法必须具有制约相对方的功能,以维持必要的行政秩序。而且,由于强制性行政往往通过对一方的制约,起到对另一方激励的效果[17],因此,行政法的制约机制与激励机制是相辅相成、缺一不可的。
  由此可见,面临着世界公共行政改革之“权力下放、理顺关系”的趋势,现代行政法只能及时地改变调整思维与调整结构,通过制约机制与激励机制的协调运作,营造一个行政法治与社会自治良性互动的社会环境,以回应现代民主政治的要求。
  三、制约机制与激励机制是平衡论的重要组成部分理性的法律制度在很大程度上可归结为平衡性。罗斯科·庞德认为:“一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡、并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去,文明的进步会不断地使法律制度失去平衡。但是,一旦将理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复。只有凭靠这种方式,政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去”。[18]庞德所谓的“将理性适用于经验之上”,即指通过对法律运行机制的不断重构与完善,最大程度地避免法律的弊端[19]。
  平衡论是关于现代行政法的价值取向、运作机制以及调整功能的基本理论体系,是现代行政法的理论基础。平衡论者一直在努力探讨现代行政法机制的构成与结构[20],以指导现代行政法(学)体系的重构与完善。与管理论、控权论截然不同的是,平衡论采用辩证认知的思维方式,一方面,既看到行政主体与相对方之间的对立性、行政权力与相对方权利之间的冲突性、社会公益与个体私益之间的张力,从而主张制约行政权——尤其是严格限制强制性行政的范围与方式、制约相对方权利——尤其是制裁相对方的行政违法行为与滥用权利行为,以体现出行政法主体共受行政法治的支配;另一方面,又看到行政主体与相对方之间的合作性、行政权力与相对方权利的统一性、社会公益与个体私益之间的互动性,从而主张激励行政主体在法定职权范围内积极行政、为社会提供更多更好的服

  ······

感觉黑人都特别团结


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