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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
“城市的土地属于国家所有”的规范解释
【作者】 张保红【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 宪法;土地;非公益征收;解释;国家所有
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 170
【摘要】 立法与实践对宪法规定的“城市的土地属于国家所有”的曲解损害了土地权益人利益并严重违背法理。目前学者的种种解释或不能适应市场经济的发展,或存在与历史事实不符的问题。制宪原意是在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化,这与当时的计划经济体制相适应。然而,经过历次修正案和土地市场的开放,条文意义改变为在土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。原土地上的权益人的权益虽经历了从所有、使用到使用权的转变,但并未发生实质改变。该解释可以通过《宪法》第13条公益征收条款之规定反向推出。《土地管理法》和《城市房地产管理法》应当根据新解释予以重新修订。
【全文】法宝引证码CLI.A.1225399    
  目次
  一、问题的由来
  二、“城市的土地属于国家所有”现有解释之检讨
  三、《八二宪法》及历次修正案的制宪原意与后来的立法曲解
  四、“城市的土地属于国家所有”的规范解释和相关立法的修订
  五、结语
  十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《全面深化改革决定》)就土地问题提出了许多战略决策,例如“建立城乡统一的建设用地市场”“缩小征地范围,规范征地程序,完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。2016年1月27日发布的《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(以下简称《2016年中央1号文件》)再次确认要“推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。总结农村集体经营性建设用地入市改革试点经验,适当提高农民集体和个人分享的增值收益。”但这些决策的落实都无法绕开《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定。目前学界就该规定提出了一些解释建议,但均不尽人意。本文通过研究《宪法》条文产生背景、适用条件以及条文相互之间的关系并考察该条文对土地立法的影响等基础上,对“城市的土地属于国家所有”进行规范解释,为实现农民“带地入城”,[1]落实《全面深化改革决定》精神和为《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修订,扫除障碍。
  一、问题的由来
  《宪法》第10条第1款规定:“城市的土地属于国家所有。”根据文义,该条文意将城市土地国有化,不但现行《宪法》于1982年制定时城市土地会被国有化,而且随着城市的扩张,新建成区甚至被纳入城市规划区的土地也将被国有化。如此大规模的土地国有化听起来匪夷所思,但它却真实的被我国的近三十年的实践所践行。该条在实际执行中存在很大问题。
  (一)未考虑相关利害人的利益
  1.未考虑到土地原所有人的利益
  尽管从《共同纲领》《五四宪法》《七五宪法》到《七八宪法》,均没有“城市的土地属于国家所有”的规定,但《八二宪法》[2]中该规定的出现也不是十分突兀的。1949年建国一直到1956年,我国城市土地基本是以私人所有为主。1957年到1967年,城市的房屋经由国家租赁或公私合营的方式开始出现部分的国有化。1967年到1970年代末,我国城市土地则经历了大规模的国有化。[3]1982年《宪法》规定“城市的土地属于国家所有”时,城市里的私有土地已经非常少了。经过多年的赎买、征收、征用、收购,城市超过90%的土地属于或事实上属于国家所有。[4]
  依据各国通行的规则,国家取得私有财物必须通过征收即满足公共利益和完全赔偿双重条件。[5]征收的公益性也已经成为世界各国共识。[6]只有在革命或反殖民时期,国家才可以通过没收或国有化的方式剥夺本国敌对阶级或外国殖民当局的财产。现行《宪法》制定时的1982年,显然不属于上述特殊时期。迟至1990年,最高人民法院还致函向当时的国家土地管理局问询是否“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后,原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权。”[7]国家土地管理局给出了肯定的答复。但由此产生的问题,这样做的正当性何在?这个自然取得的土地使用权,有没有期限?如果出让该土地使用权,是不是要补交土地出让金?在实践中,这些问题都是模糊的,并给原所有权人造成了实质损害。
  2.未考虑城市扩张过程中的农民的利益
  许多学者认为,《宪法》第10条第1款中的“城市”一语的内涵是不确定的。第一,在空间上,“城市”的外延在哪儿?城市是指城市建成区,还是指规划区?第二,在时间上,城市是指1982年《宪法》制定时的城市,还是包括之后的城市?在1982年,我国的城市仅有245个,而到了2007年,则为655个。[8]如果城市是指1982年之前的城市,那么1982年之后成立的城市的土地就不是属于国家所有。[9]
  笔者认为,“城市”内涵模糊论不过是学者的一厢情愿。从文义上,这里的“城市”显然不仅仅指1982年时那个静止的城市。考察相关立法材料也可以看出,城市当然是动态不受时间限制的城市。城市的范围至少应当包括现在的城市建成区以及城市待建区。在后来的立法实践中,《宪法》之外的其它法律条文对这一问题从来没有模糊。这些法律文件均认为城市这一术语具有最广泛的意义,即在时间上是可以面向从前、现在和未来的区域。例如,2007年制定的《物权法》规定有与《宪法》第10条第1款类似的条文。[10]如果《宪法》中的城市仅指1982年之前的城市,那么2007年的《物权法》这一规定对此显然应当加以说明,而不能原样照抄。
  正是认为城市这一术语具有最广泛的意义,《城市房地产管理法》第9条才规定,“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征收转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”[11]该规定严重损害了城市规划区内的农民的利益,损害了农民“带地入城”的权利。
  (二)充满了法理上的矛盾
  1.违反法不溯及既往原则
  将1982年之前的城市私有土地直接规定属于国家所有违反了法不溯及既往原则。法不溯及既往是立法的基本原理,法律只能向未来生效,而不能向从前生效。[12]我国《立法法》第84条明确规定了不溯及既往原则:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
  2.使现有城市土地制度充满了矛盾
  从文义上看,《宪法》第10条第1款的规定与第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定是相互矛盾的。一方面规定城市的土地必须属于国家所有,另一方面又要求征收必须符合公共利益,这显然是不可能的。这种矛盾的存在,给现行《城市房地产管理法》第9条规定“非公共利益征收”提供了根据。这里有必要阐述一下《城市房地产管理法》第9条的来龙去脉。
  现行《城市房地产管理法》第9条的前身是1994年《城市房地产管理法》的第8条,两条唯一差别是将原来的征用改成了现在的征收。然而,不管是征用还是征收,实际上都与当时的《宪法》相冲突。1994年《城市房地产管理法》第8条规定了不需要符合公共利益条件的征用[13]违背了《八二宪法》第10条第3款所规定征用土地必须符合公共利益的规定。2007年重新修订的《城市房地产管理法》第9条虽然将原来第8条中的征用改为了征收,但依然违背了2004年《宪法修正案》第20条征收土地必须符合公共利益的规定。[14]《城市房地产管理法》之所以在征收规定中忽视公共利益规定,在于立法者认为只有忽视公共利益的规定,直接把集体土地变为国有土地,才能满足《宪法》“城市的土地属于国家所有”的规定。可见,《宪法》第10条第1款与第3款的冲突给了立法者规定无公益征收的理由。坚持“公共利益”就不可能坚持“城市土地属于国家所有”。在二者只能选择其一的情况,作为征收主体的地方政府显然更愿意选择“规划征收”[15]。于是,《宪法》上的“公共利益”要求形同虚置。需要说明的是,在立法者看来,这里的“规划征收”仅是完成“城市土地属于国家所有”即国有化的手段。土地的所有权已经被《宪法》第10条第1款国有化,所谓的征收补偿并不是对所有权的补偿,而只是对失地人生产生活的一种安排。《城市房地产管理法》第9条中的“征收”即反映了这一认识。[16]《土地管理法》中的原用途补偿标准也根源于此。[17]征收要满足公共利益和完全赔偿的条件。因此,这里的“征收”并不是真正的征收。土地承包经营权和集体土地所有权等土地权益显然是合法的私人财产,非经合法征收,不得转为国有。我国实践践行的低价征收的做法不具有正当性。
  二、“城市的土地属于国家所有”现有解释之检讨
  (一)“城市的土地属于国家所有”的现有解释
  鉴于《宪法》第10条第1款所造成的严重不利后果,学者们希望通过宪法解释解决这一问题。现有对“城市的土地属于国家所有”的解释的主要观点如下:
  1.城市土地实质国有论
  该观点认为,“城市的土地属于国家所有”其内涵就是将城市所有土地均国有化。王维洛先生认为,中国1982年宪法通过之时,便是城市私有土地国有化之时。“此后,只要某个区域被不断扩张的城市所吸纳,又或者国家建立了新的城市,该区域所属的集体土地都必须依照《宪法》第10条第1款的规定变为国家所有,农民此后所能享有的就只剩国有土地使用权了。”[18]
  实质国有论中还包括一种历史国有论的观点,认为只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地,而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。1982年《宪法》颁布以后被划归城市规划区的土地,必须经过征收才可以转变为国有土地。”[19]一些地方政府部分采纳这种主张,它们在《宪法》通过之后,很快就对城市私有住宅发房产证,但不发地产证。[20]但这种主张在实践中并不占主流。
  2.城市土地可以国有论
  该观点认为,“城市的土地属于国有”的规定是错误的,因此,应当废除这一规定或者对这一规定进行重新解释以消解土地国有化所带来的不良影响。该观点的代表人物是程雪阳博士,其前期主张废除城市土地属于国有的规定,[21]后期则主张将城市土地属于国有解释为可以国有也可以不国有。[22]上述解释的实质是认为城市既可以建立在国有土地之上,也可以建立在集体土地之上。这种解释似乎比较符合《全面深化改革决定》建立统一的城乡建设用地土地市场的决策。
  3.城市土地名义所有论
  该观点认为,一场无声的土地革命即《八二宪法》一夜之间将城市私有土地全部国有化,这种理解过于简单且错误。制宪者不可能这样做,因为这种做法严重违背了法治、人权、公正和市场规律。“城市的土地属于国家所有”中的国家所有只能理解为是一种名义上所有,即不包括使用权和管理权这样的实质内容。个人尽管丧失了名义上所有权,但却得到了实质上的土地使用权。“在实际效果上,这种使用权和所有权几乎没有差异,并应该作为《宪法》上的财产权受到政府的尊重与保护。”[23]名义所有论否认了国有化的存在。
  (二)“城市土地属于国家所有”的现有解释之检讨
  实质国有论显然是要抛弃的。尽管实质国有论是与当前法律相契合,但缺少正当性。实质国有论中的历史国有论也不可取。既不具有可操作性,对1982年之前的财产所有人也不公平。
  可以国有论主张城市既可以建在国有土地之上,也可以建在集体土地之上,这对于实现增加农民财产性收入、建立城乡统一的建设用地市场等方面,均有裨益。但该论忽略了两点:第一,《宪法》可以修订,但不能任意解释。论者主张在“城市的土地属于国家所有”之中加上“可以”二字。然而,加上“可以”就将“城市的土地属于国家所有”这一肯定句改变成了选择句,文义发生颠覆性改变。第二,该解释忽略了集体土地所有权有利于稳定农业生产但不利于产权流动的性质。其一,集体土地权益人不仅涉及集体还涉及到土地承包经营权人。如果坚持城市土地可以属于集体所有,会增加出让和转让的难度。其二,出让后农民的利益会被集体和地方政府不断蚕食。
  最终,土地出让收入会绝大部分落入地方政府和村集体之中。据对中国17省1956位农民的调查显示,目前失地农民得到的单位补偿额均值为17256元/亩(村集体所得的单位补偿额均值为24980元/亩)。调查还显示,有9.87%的现金补偿尚未落实,12.95%的被访农户则声称没有得到任何补偿。[24]其三,不利于人的城市化。由于集体所有权存在着某种利益,那么集体成员便不愿意放弃成员这个身份,最终人的城市化很难实现。
  名义所有论将国家所有解释为名义国有,有利于消解对私人财产的侵犯。但名义所有论与1982年的公有制和计划经济时代背景不相符合。在当时,国家不可能给予私人永久享有的可以自由转让的土地使用权。事实上直到1988年,《宪法》才规定了土地使用权,[25]并且,如果原所有人拥有了一种相当于所有权的土地使用权,“并应该作为《宪法》上的财产权受到政府的尊重与保护”[26],那么其显然可以以之对抗国家的征用,从而达不到立宪者规定“城市的土地属于国家所有”的初衷。事实上,“城市的土地属于国家所有”之规定就是要让原所有人不再成为权利的主体,从而丧失对抗征用的法律手段。同时,该解释也没有提供私人或集体土地归名义所有后,原所有人所享有的土地使用权如何与现有的有偿的、有期限的国有土地使用权对接。此外,该解释也无法说服现行立法者,指出现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》违反《宪法》的事实,从而也无法废除非公益、非完全补偿征收以重构现有的土地征收制度。事实上,让地方政府完全放弃土地增值收益的同时又承担城市化的成本既是不现实的,也是不合理的。名义所有论另一种观点认为国有化的仅是主权和行政管辖意义的所有权是不正确的。从实证角度看,政府最终享有了城市土地所有权的所有内容。即便从理论角度,也是说不通的。
  若要对“城市的土地属于国家所有”给予正确的解释,必须要考察《八二宪法》及其历次修正案的有关土地制度的立法原意及制宪、修宪的背景。
  三、《八二宪法》及历次修正案的制宪原意与后来的立法曲解
  (一)《八二宪法》及历次修正案的制宪原意
  1.《八二宪法》“城市的土地属于国家所有”制宪原意
  关于为什么要明确规定“城市的土地属于国家所有”,领导《八二宪法》起草工作的彭真讲过两点理由:第一,“关于土地所有权,过去《宪法》和法律没有明确规定,但历来对城市土地是按国有对待,农村土地是集体所有。”第二,规定“城市的土地属于国家所有”“对坚持社会主义是必需的”。[27]至今仍然有学者认为,“所谓的社会主义就是实行由社会掌握生产资料的所有制的基本经济制度和在此基础上由人民拥有国家一切权力的政治制度的社会形态。”[28]上述是从意识形态角度来讲的。现实中更为直接的理由则是为了避免国家获取建设用地时农民漫天要价。必须指出,《八二宪法》的初衷并不是无偿国有化。《宪法》起草主持者之一的胡乔木对此讲得比较清楚:“即使《宪法》规定了国有,将来国家要征用土地时,也还是要给农民报酬。由于目前没有统一的法律规定,因此出现不好的现象,例如农民要价过高,提出种种苛刻的条件。现在规定征用的统一办法。”[29]要注意的是,当时还没有使用权的概念,而仅有使用的概念。即国家只将土地给个人使用,但并不给个人以使用权。由于没有使用权的概念,自然没有要价的依据。如果征用,可以给一些生产生活的补偿。可见,国家并没有想将集体或私人土地无偿国有化的意思。
  考虑到上述情况,《八二宪法》第10条第1款规定的制宪原意应当如下:第一,将城市土地国有化,这是由社会主义的本质和国家经济、社会发展需要所决定的。第二,城市土地国有化后,如果不用于建设用地,仍然由原所有人使用;如果用作建设用地,则经由征用给予生活生产补偿。这样规定在当时具有正当性和合理性。在计划经济时代,国有化允许原所有人继续居住不会对原所有人产生影响,因为土地不能买卖,[30]土地对于农民来说,就是居住和种植。因此,只要付出对价,不影响农民生活,国有化土地便是正当的。
  与此相适应,《八二宪法》第10条第3款的规定也是合理的。该款规定,在国家需要建设用地时,要采用公益征用的方式。这里的征用是将本来属于自己的财产取回供自己使用。考虑使用者的生产生活,征用既要满足公共利益,也要给予补偿(一定意义上,国有化的对价此时才支付)。只不过此时的公共利益极其宽泛,所有社会主义“经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”均可以视为公共利益。[31]这种公共利益观按今天的法学观念显然是极不合理的,但在当时却非常正常。因此,在1982年《宪法》制定时,《宪法》第10条第1款和第3款并不矛盾。在计划经济年代,土地不能交易且价值有限,只要国家给予相应的、公平的对价,能够妥善安排好失地人的生活和工作,那么国有化是没有问题的。同时,当时提倡个人要服从国家,否定个人自决。以今天的意思自治和征收标准去套用、衡量当时的立法是不合适的。某种意义上,是经济体制变革和法学观念的进步使原来的立法宗旨变得不合时宜了。
  2.1988年《宪法修正案》原意
  到了1988年时,我国商品经济已经有了初步发展。为了更有效地利用土地资源,我国改变了土地不准买卖的政策。经1988年《宪法修正案》(第2条)修正,《宪法》第10条第4款允许土地的使用权依照法律的规定转让。[32]在此,《

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